En sesión del 4 de octubre de 2017, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) concluyó que el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) es inconstitucional.
Al resolver el amparo en revisión 1214/2016 se determinó que la facultad de la SHCP tiene vicios de constitucionalidad. El asunto se originó en el acuerdo dictado por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de incluir a una empresa en la lista de personas bloqueadas, lo que conllevó en la solicitud a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, para que suspendiera inmediatamente la realización de cualquier acto, operación o servicio relacionado con esta o por medio de ella, imposibilitando la apertura de nuevas cuentas como la cancelación de las vigentes, lo que ocasionó no poder disponer de los recursos contenidos en ellas.
También se ordenó que debiera comunicar por escrito al cliente o usuario que había sido introducida en la lista de personas bloqueadas. La empresa tuvo conocimiento de esta situación al no poder acceder por Internet a las citadas cuentas, por lo que acudieron a las instituciones bancarias con el propósito de conocer la razón de esa situación.
Al percatarse de que las cuentas estaban bloqueadas promovieron juicio de amparo en el que el juzgado de Distrito determinó que el numeral referido no vulneraba la garantía de audiencia, porque la quejosa podría ser escuchada posteriormente y tampoco se le privaba de la presunción de inocencia, toda vez que esta medida no representaba un castigo anticipado. Sin embargo, si se concedió el amparo para el efecto de que se hiciere del conocimiento de la quejosa su inclusión en la lista de personas bloqueadas.
Ante ello, la empresa promovió recurso de revisión donde vertió como argumentos, la violación del principio de presunción de inocencia y al derecho de previa audiencia, además de la inconstitucionalidad del precepto citado, ya que el supuesto fáctico para que una persona sea incluida en la lista de personas bloqueadas consiste en que la autoridad hacendaria determine, mediante la investigación que realice, la existencia de algunas conductas relacionadas con los delitos de terrorismo y/o operaciones con recursos de procedencia ilícita, con lo cual se invade la esfera de facultades del Ministerio Público, en términos del artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).
Ante estos planteamientos la SCJN decidió modificar la resolución impugnada y conceder el amparo, pues concluyó que el artículo señalado transgrede los numerales 14, 16, 20 y 21 constitucionales al vulnerar los principios de garantía de audiencia y presunción de inocencia, además de invadir la competencia del Ministerio Público en su facultad para investigar y perseguir delitos.
A continuación se expondrán a detalle los argumentos vertidos en el proyecto de resolución respecto a este último punto, el cual consideramos trascendental para comprender el otorgamiento del amparo y la conclusión de los vicios de constitucionalidad contenidos en el numeral 115 de la LIC.
Invasión de facultades
Se declararon fundados los argumentos esgrimidos por la quejosa en su escrito de ampliación de demanda, en el sentido de que el artículo 115 de la LIC resulta inconstitucional, puesto que el supuesto fáctico para que una persona sea incluida en la lista de personas bloqueadas, consiste en que la autoridad hacendaría determine la existencia de alguna conducta relacionada con los delitos de terrorismo y/o lavado de activos; lo cual invade la esfera de facultades del Ministerio Público, prevista en el numeral 21 constitucional.
En este sentido el artículo 222 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), es útil para ilustrar que, incluso, a nivel de la legislación ordinaria, existe claridad en cuanto a los límites que tanto denunciantes particulares, como denunciantes que ejerzan funciones públicas, no pueden exceder con respecto a las facultades de investigación tanto del Ministerio Público, como de las policías que actúan bajo su conducción y mando.
No se desconoce que el precepto 16 constitucional, en su párrafo décimo sexto, faculta a las autoridades administrativas para desarrollar ciertas acciones que, si bien pueden involucrar determinados procesos afines a un ejercicio de investigación, estos están relacionados con cuestiones propiamente administrativas, entre ellas, las fiscales, por lo que dichas actividades no involucran propiamente una investigación de orden criminal y están acotadas a la materia administrativa.
Se trata entonces más bien de facultades de comprobación sanitaria, administrativa o fiscal, mas no propiamente de atribuciones de investigación criminal; lo que no descarta que, si durante la realización de ejercicios de comprobación de la naturaleza citada, se toma conocimiento de la comisión de un delito, deba presentarse inmediatamente la denuncia penal respectiva con las evidencias disponibles.
Así, debe quedar claro que el artículo 16 de la CPEUM, no autoriza de forma alguna a las autoridades administrativas para investigar la comisión de delitos, y menos aún, para adoptar medidas cautelares, providencias precautorias o técnicas de investigación ajenas a sus facultades de comprobación o gestión administrativa.
Otro precepto legal que ejemplifica el deber que pueden tener autoridades administrativas frente a la comisión de un delito, es el numeral 400 del Código Penal Federal (CPF), mismo que tiene la peculiaridad de contemplar implícitamente en su fracción V, la obligación de toda persona, para procurar por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de los delitos que sabe van a cometerse o se estén cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo.
Estas obligaciones, de no cumplirse, llevarían incluso a la comisión del delito de encubrimiento, pero debe aclararse que el deber de impedir la consumación de delitos que se sabe van a cometerse o se están cometiendo, no autoriza a que las personas, sustituyan al Ministerio Público y actúen como tal, máxime si tienen la oportunidad de formular la denuncia respectiva para que éste intervenga oportunamente en el marco de sus facultades constitucionales; la Constitución Federal es clara en su artículo 21 y solo deposita en el Ministerio Público y en las policías, la investigación de los delitos, siendo lo anterior, aplicable a la investigación de los delitos de terrorismo, terrorismo internacional y de operaciones con recursos de procedencia ilícita.
Lo expuesto hace sentido, si se toma en cuenta que la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) o ley antilavado, cuyo objeto previsto en su artículo 2 es proteger el sistema financiero y la economía nacional contempla en el numeral 7 que la Procuraduría General de la República (PGR), contará con una Unidad Especializada en Análisis Financiero, como órgano especializado en análisis financiero y contable relacionado con operaciones con recursos de procedencia ilícita, cuyo titular, tendrá el carácter de agente del Ministerio Público de la Federación y podrá utilizar las técnicas y medidas de investigación previstas en el Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
Las facultades de dicha unidad, se describen en el artículo 8 de la LFPIORPI e incluyen las de utilizar técnicas y medidas de investigación, pero no se otorgan a la SHCP, lo que es indicativo de que estas únicamente pueden adoptarse por el Ministerio Público, en el caso,por el titular de la Unidad Especializada en Análisis Financiero de la PGR.
Así, es evidente que en el Sistema Nacional de Seguridad Pública, existe una autoridad que, como el Ministerio Público, está facultada para conducir la investigación para la obtención de indicios o pruebas vinculadas a operaciones con recursos de procedencia ilícita y para, entre otras funciones, requerir informes, documentos, opiniones y elementos de prueba en general a las dependencias y entidades de la administración pública de los tres órdenes de gobierno, y a otras autoridades, organismos públicos autónomos, incluso constitucionales, y a aquellas personas responsables de dar avisos en las organizaciones con actividades sujetas a supervisión previstas en la ley antilavado, siempre y cuando, precisa esta en su numeral 8, en todos los casos, estos requerimientos se hagan en el marco de una investigación formalmente iniciada, además sobre individuos y hechos consignados en una averiguación previa.
La facultad que se otorga a la SHCP en el artículo 115 de la LIC para emitir una lista de personas bloqueadas, no tiene otro fin que prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los preceptos referidos en la fracción I del propio numeral, esto es, aquellos que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos previstos en los artículos 139 o 148 Bis del CPF o que pudieran ubicarse en los supuestos del diverso 400 Bis, lo cual, hace alusión a los delitos de terrorismo, de terrorismo internacional y de operaciones con recursos de procedencia ilícita.
Ello denota que la intervención de la SHCP, en relación con los referidos delitos, no está propiamente enmarcada, al menos de manera directa, con el ejercicio de facultades de comprobación fiscal, pues los ilícitos en cuestión, no tiene relación directa con la omisión de pago de contribuciones o con el incumplimiento de otras obligaciones de naturaleza eminentemente tributaria, sino que básicamente, se busca prevenir y detectar determinados delitos en los que, el medio de comisión, está relacionado con la operación del sistema financiero, al que se busca proteger.
Posiblemente, pudieran a la par de las conductas ilícitas contempladas en los artículos citados, estarse cometiendo también delitos fiscales o infracciones de orden administrativo o fiscal, pero en su caso, estas tendrían que ser comprobadas y, en su momento, sancionadas independientemente.
Por otra parte, el artículo 400 Bis del CPF en su último párrafo, refiere que cuando la SHCP en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en el propio Capítulo correspondiente al ilícito en cuestión, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente puedan constituir dichos ilícitos, pero incluso, tal mandato legal, independientemente de su regularidad constitucional, no implica el que se autorice que, en ejercicio de dichas facultades de fiscalización o comprobación, se puedan iniciar actos de investigación criminal y menos otros relativos a la adopción de medidas cautelares, providencias precautorias o de técnica de investigación relacionados con la comisión de un delito, pues dichas facultades, como lo mandata el precepto 16 de la carta magna, estarían acotadas a la comprobación sanitaria, administrativa o fiscal, y finalmente, seguiría activo el deber de formular de manera inmediata la denuncia respectiva ante el Ministerio Público, para que este opere en el marco de sus facultades constitucionales.
Incluir a una persona en la lista de personas bloqueadas, con los efectos amplios de suspensión de servicios y congelación de cuentas bancarias que precisa el artículo 115 de la LIC, tiene el alcance de una técnica de investigación o medida cautelar; pues finalmente, ello es adopta para indagar un ilícito penal (detección) y evitar que este se siga cometiendo o que se lleven a cabo otros delitos (prevención), de lo que si bien puede o no tenerse certeza, lo cierto es que opera la medida con una presunción fundada de que se trata de recursos ilícitos, sin que se dé intervención alguna al Ministerio Público.
Esto es, el incorporar a un individuo en ese listado y girar un mandato a las instituciones del sistema financiero para que suspendan todo servicio a quien posiblemente está cometiendo un delito o auxiliando a otros a cometerlo, no tiene una finalidad primordialmente orientada a verificar que se están cubriendo o no contribuciones fiscales, o que se está o no cometiendo una infracción administrativa, y de hecho, propiamente no se inicia un procedimiento administrativo, sino que se dispone la medida de manera directa en relación con la posible comisión de un delito.
Es así, que todo indica que la única forma de salir de la lista, es demostrar que los recursos respectivos, no son ilícitos, esto es, prácticamente probar que no se está cometiendo un delito, lo cual correspondería decidir en principio al Ministerio Público y finalmente, a la autoridad judicial.
Autores
No puede estimarse inconstitucional la fracción I del citado 115 de la LIC, que solo prevé que las instituciones de crédito, en términos de las disposiciones de carácter general que emita la SHCP, escuchando la previa opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), estarán obligadas, en adición a cumplir con las demás obligaciones que les resulten aplicables, a, entre otras cuestiones, establecer medidas y procedimientos para “prevenir” y “detectar” los actos, omisiones y operaciones, vinculadas con los delitos ya referidos.
Ello, pues la detección de delitos no conlleva necesariamente la realización de una investigación penal, pero lo que sigue a la detección de delitos, lo es la consecuente e inmediata denuncia al Ministerio Público al que deben proporcionarse los datos disponibles, a efecto de que intervenga en el ámbito de su competencia constitucional.
Así, en principio, no es inconstitucional el que la autoridad hacendaria pueda coordinar o llevar a cabo la implementación de medidas preventivas del delito, e involucrar en ello a las distintas instituciones de crédito, pues de hecho, es idóneo que los distintos sectores de la sociedad se involucren en actividades que puedan prevenir la comisión de delitos.
Sin embargo, lo que sí resulta contrario al mandato constitucional, es que en la implementación de esas medidas de prevención y detección del delito, esta sustituya al Ministerio Público y realice por un lado, acciones dirigidas a la investigación de delitos, y más aún, que con relación a los mismos, adopte medidas cautelares, providencias precautorias o técnicas de investigación reservadas a la representación social y a las autoridades judiciales.
Aseguramiento de cuentas
Es evidente que el actuar de la autoridad hacendaria, al establecer una lista de personas bloqueadas, tiene por objeto y como inmediato impacto, el que quienes ahí sean incluidos, no puedan realizar actos, operaciones o servicios prestados por las instituciones de crédito, lo que si bien tiene como finalidad prevenir la comisión de delitos y proteger al sistema financiero, no deja de materializarse en un congelamiento o inmovilización, aun provisional, de cuentas bancarias. Aquí, destaca, por ejemplo, que el artículo 138 del CNPP, contempla en su fracción II, como providencia precautoria para la restitución de derechos de la víctima, la inmovilización de cuentas y valores que se encuentren dentro del sistema financiero.
En todo caso, si el bloqueo de cuentas se desea comparar más bien con una medida de aseguramiento (técnica de investigación) y no con una medida cautelar, lo cierto es que, de cualquier forma, la misma solo puede imponerse acorde a determinadas reglas que tendrían relación con la cadena de custodia, entendida como el sistema de control y registro que se aplica al indicio, evidencia, objeto, instrumento o producto del hecho delictivo, desde su localización, descubrimiento o aportación, en el lugar de los hechos o del hallazgo, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión.
Así, el numeral 230 del CNPP, entre otros preceptos del mismo ordenamiento, contiene reglas específicas aplicables al aseguramiento de bienes.
La inclusión en la lista de personas bloqueadas, deriva como lo confirman en sus informes justificados las autoridades responsables de la SHCP, de la consulta de bases de datos con los que cuenta la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), la que de dicho análisis, considera que existen elementos suficientes para inferir que las cuentas bancarias de los sujetos afectados estaban siendo utilizadas para operar recursos que tienen una procedencia ilícita dentro del sistema financiero nacional.
En ese sentido en lugar de que la UIF, formulase inmediatamente la denuncia penal correspondiente con los datos respectivos, para que fuere el Ministerio Público el que interviniere en el marco de su competencia constitucional, lo que se hace en realidad, es implícitamente dar por hecho que sí se ha cometido un delito como parte de una investigación que, cuando menos, es materialmente de orden criminal, procediéndose en consecuencia a ordenar a las instituciones de crédito el bloqueo de las cuentas respectivo.
Pese a ello, aunque el referido bloqueo parece tener un carácter provisional, lo cierto es que la única forma de salir de la lista en cuestión, es demostrar que contrario a lo ordenado por la autoridad hacendaria, los recursos tienen una procedencia lícita.
En suma, se ordena la inclusión en la lista de personas bloqueadas bajo la presunción de que se ha cometido un delito, por quien es titular o por alguien más, pero en todo caso, aunque el delito se hubiese cometido por alguien más, no se descarta que quien es titular de las cuentas, auxilió, ayudó o cooperó con la comisión del ilícito, por lo que finalmente, también sería presunto responsable. Por esto, la única forma de salir de la lista, sería básicamente el demostrar a la UIF, que no se ha cometido un delito.
Así la autoridad hacendaria estaría invadiendo funciones del Ministerio Público, pues sea en el análisis de bases de datos orientado a la detección de delitos o en el descarte de dicha comisión como base para que una persona sea retirada de la lista, se estaría actualizando una labor material de investigación criminal, y a la vez, la adopción de medidas cautelares o de aseguramiento de bienes, propias de una investigación y de un juicio penal.
Naturaleza de los actos
El origen penal de estas actuaciones puede incluso corroborarse con las recomendaciones vertidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que fueron plasmadas en la exposición de motivos de la LFPIORPI y que, en parte, es antecedente de la creación en nuestro país de la UIF respecto a la comisión del delito de lavado de activos, medidas provisionales, reporte de operaciones sospechosas, facultades y responsabilidades de las autoridades competentes. Aunque si bien estas recomendaciones se han tratado de insertar en la legislación ordinaria de nuestro país, ello no impide que estas sean objeto de escrutinio constitucional.
Bloqueo de cuentas
El bloqueo de cuentas bancarias no está enmarcado en el contexto del derecho administrativo sancionador, pues no es una infracción administrativa lo que se investiga y sanciona, sino la comisión de un delito o el auxilio a su comisión, lo que no solamente se indaga a partir de técnicas de investigación especializadas en materia financiera, sino que se interviene incluso mediante el aseguramiento de los bienes afectos a la posible comisión de un ilícito penal; lo que sin duda, puede además tener repercusiones en la cadena de custodia de las evidencias, e incluso, afectar el desarrollo de posteriores investigaciones y actuaciones de orden penal que sí lleven a cabo autoridades competentes en la esfera criminal.
Al respecto, los artículos 228 a 229 del CNPP infieren que incluso para el éxito de una eventual condena en un proceso penal, sea indispensable cuidar las formalidades de ley en el aseguramiento de instrumentos, objetos o productos del delito.
Además, si el congelamiento de cuentas bancarias opera bajo la sospecha de que se está cometiendo un delito o de que se está auxiliando de alguna forma a su comisión, ello adquiere implícitamente el carácter de una imputación de orden penal en contra del titular de las cuentas bancarias en cuestión, lo que exige que se respeten los derechos y garantías que protege el numeral 20 constitucional.
No cuidar las formalidades constitucionales para la investigación y persecución de los delitos, puede sin duda afectar la validez de las pruebas obtenidas y declaraciones que rinda el imputado, así como las defensas de quien sin ser formalmente investigado por autoridad competente ante la posible comisión de un delito, es criminalmente imputado, aun a nivel de presunción, y bajo tal sospecha, sujeto a inmediatas consecuencias en su persona y patrimonio, tan es así que se bloquean sus cuentas bancarias y ello le impide
disponer de los recursos que ha depositado en el sistema financiero.
Se trata al titular de las cuentas bancarias, como sospechoso de la comisión de un crimen y ello ocurre ante una autoridad que no es competente para investigar y perseguir los delitos. Por ello, acorde a lo previsto en el artículo 21 de la CPEUM, cuando las autoridades hacendarias detecten la comisión de un delito, no puede existir otro comportamiento que el de formular de inmediato la denuncia respectiva, y permitir que sea el Ministerio Público el que intervenga para realizar la investigación correspondiente y, en su caso, para que sea este último el que adopte las medidas de aseguramiento que resulten procedentes y otras que le sean permitidas, o el que solicite, cuando corresponda y ante la autoridad judicial, la adopción de las medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación que la ley permita.
Criterios
No obstante lo anterior, hay que destacar que el Pleno de la SCJN se han pronunciado en diferentes ocasiones sobre la constitucionalidad de las facultades que tiene la autoridad hacendaria; como lo fue el amparo en revisión 2241/1197 sobre la prerrogativa contenida en la fracción III del artículo 42 del CFF, en el que para comprobar la comisión de los delitos fiscales, la SHCP no invade las facultades de investigación y persecución de ilícitos que tiene el Ministerio Público.
Ello debido a que se trata de la comisión de delitos fiscales, a diferencia del caso en análisis, pues este encuadra en delitos de terrorismo, terrorismo internacional y operaciones con recursos de procedencia ilícita, y aunque en este último, un requisito de procedencia es la denuncia por parte de la SHCP, esto no significa que cuando durante el ejercicio de sus facultades de comprobación y fiscalización que sí sean de su competencia, encuentre elementos que permitan presumir la comisión del delito previsto en el artículo 400 Bis del CPF, lo que no autoriza a dicha autoridad hacendaria a sustituir al Ministerio Público en las investigaciones criminales que solo este puede realizar.
Del citado amparo se originó la tesis aislada de rubro: “DELITOS FISCALES. LA FACULTAD QUE CONCEDE EL ARTÍCULO 42, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN A LA AUTORIDAD HACENDARIA PARA COMPROBAR LA COMISIÓN DE AQUÉLLOS, NO INVADE LAS FACULTADES DE INVESTIGACIÓN Y PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS QUE EL ARTÍCULO 21 CONSTITUCIONAL OTORGA AL MINISTERIO PÚBLICO”, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Materia Constitucional y Penal, Tesis: Aislada P.CL/2000, Tomo XII, Registro: 191119, septiembre de 2000. En ese criterio se advierte que las facultades de comprobación ahí referidas y que corresponden a la autoridad hacendaria, se encuentran necesariamente vinculadas con la comprobación del cumplimiento de disposiciones fiscales y exclusivamente permiten que la autoridad, sin quebrantar los requisitos formales en el desahogo de una orden de visita domiciliaria, separen aquellos datos o documentos que a su juicio resultan pertinentes para proceder penalmente en contra de los sujetos que cometan infracciones a las normas fiscales respectivas, a través de la denuncia de hechos al Ministerio Público.
Lo anterior, se confirmó en el criterio adoptado en la contradicción de tesis 10/98, resuelta también por el Pleno de la SCJN, y que derivó en la jurisprudencia: “DEFRAUDACIÓN FISCAL. PARA QUE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO FORMULE QUERELLA POR ESE DELITO, NO ES NECESARIO QUE CULMINE LA VISITA DE AUDITORÍA EN LA QUE TUVO CONOCIMIENTO DE SU PROBABLE COMISIÓN”, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Materia Penal, Tesis: P./J.22/2000, Tomo XII, Registro: 191108, septiembre de 2000.
Igualmente, no pasa desapercibida la tesis aislada de la Segunda Sala de la SCJN, de rubro: “PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA. EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO VIOLA EL DIVERSO 21 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Constitucional, Tesis 2a. XLIV/2015 (10a.), Libro 19, Registo: 2009482, junio de 2015, en donde en relación con el artículo 6 de la LFPIORPI, se afirma que este no viola el diverso 21 de la CPEUM; sin embargo, del propio criterio, se advierte que las facultades ahí contempladas, no constituyen propiamente una investigación, ya que, en caso de advertir hechos que pudieran constituir delitos, la SHCP deberá presentar la denuncia ante la autoridad correspondiente, es decir, ante el Ministerio Público, quien continuará con su investigación y persecución; supuesto que es distinto al contemplado en el numeral 115 de la LIC, que para instrumentar la lista de personas bloqueadas, sí presupone, cuando menos materialmente, una investigación de orden penal, y más aún, la adopción de medidas cautelares, providencias precautorias o técnicas de investigación que son competencia de autoridades de la esfera criminal.
Tampoco podría suponerse que la autoridad hacendaria actúa como una institución de policía, pues independientemente de considerarse que, atendiendo, entre otros, a los principios de legalidad y certeza jurídica, el carácter de institución de policía, únicamente puede derivar de una concesión expresamente otorgada por la ley, lo cierto es que de cualquier forma, tal actuar debería estar coordinado por el Ministerio Público, lo que no ocurre, pues es evidente que las facultades en cuestión, que otorga el artículo 115 de la LIC, se ejercen por la autoridad hacendaria, sin intervención alguna del Ministerio Público, no solo se realizan investigaciones de orden criminal propias de la autoridad penal, sino que se adoptan medidas, como el bloqueo de cuentas, que únicamente podrían determinar autoridades competentes en términos de la legislación penal aplicable.
Debe destacarse que el bloqueo de cuentas tiene una naturaleza distinta con respecto a las figuras de “aseguramiento de bienes relacionado con el ejercicio de facultades de comprobación fiscal” y de “embargo precautorio en materia fiscal”, ya que el artículo 115 de la LIC, no tiene relación directa ni con la determinación de créditos fiscales, ni con la garantía de los mismos, sino con la comisión de ilícitos específicos, que incluso, son ajenos a los que se conocen como delitos fiscales.
Por ello no resultan aplicables al caso los criterios que este Alto Tribunal ha adoptado en las materias fiscales referidas anteriormente lo que no descarta que en esas esferas, se pudieran, ejercer las facultades respectivas en términos de la legislación aplicable, pero si lo que se persigue es detectar y prevenir la comisión de un delito, no se justifica que la autoridad hacendaria, incumpla su obligación de denunciar de inmediato la comisión de hechos que estime constitutivos de delito, y que además, mediante el bloqueo de cuentas, adopte medidas cautelares, providencias precautorias o técnicas de investigación (incluyendo el aseguramiento), que tendrían que ser instrumentadas por autoridades competentes en el marco de la legislación penal aplicable.
Así, sin duda, el aseguramiento se actualizó ante la sospecha en principio, y aseveración a la vez, de que se habían y estaban cometiendo actos delictuosos. Lo relevante, se reitera, es que es el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito el que autoriza dicho proceder, y que tal actuar, sin duda, invade la esfera de competencias del Ministerio Público, razón por la que es procedente resolver la inconstitucionalidad del precepto impugnado, pues sin duda, el mismo transgrede lo mandatado por el artículo 21 constitucional.
Ello, pues es dicha porción normativa la que supone la facultad de la autoridad hacendaria de establecer una lista de personas bloqueadas, de difundirla y de generar como impacto, la suspensión de actos, operaciones o servicios a determinados clientes o usuarios de las instituciones de crédito, lo que articulado con la fracción I del propio precepto, implica que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, realizó previamente una investigación que lleve a incluir en la referida lista a quienes se considera están realizando actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos previstos en los artículos 139 o 148 Bis del Código Penal Federal o que pudieran ubicarse en los supuestos del artículo 400 Bis del mismo Código.
Efectos
Como consecuencia de la concesión destaca que la siguiente porción normativa del artículo 115 de la LIC es inconstitucional:
Las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los artículos referidos en la fracción I de este artículo. La obligación de suspensión a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando la Secretaria de Hacienda y Crédito Público elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión.
Por ello el amparo se concedió para que se desincorpore de la esfera jurídica de la sociedad quejosa y recurrente dicha normatividad, la cual no deberá ser aplicada en su perjuicio ni en el presente ni en el futuro.
Conclusiones
Desde la entrada en vigor de la ley antilavado para muchos negocios como lo son las joyerías, inmobiliarias, constructoras, vendedoras de automóviles y demás se ha abierto una especie de caja de Pandóra, ya que la regulación en este campo ha implicado para estos una carga mayor desde distintas ópticas como la operativa y la financiera, y han debido adecuar bastantes procesos para cumplir cabalmente con el contenido normativo.
En un inicio se pensó que la legislación en este aspecto era un “dragón de papel” que solamente serviría para atemorizar a los ciudadanos, pero la práctica nos ha demostrado que la normatividad y la supervisión comienzan a ser una constante.
En esta parte final del año nuestro país recibirá observaciones por parte del GAFI respecto a lo bueno y malo en prevención de lavado de dinero. No es ajeno a todos que desde inicios de este 2017, se exhortó a la autoridad a que redoblará sus esfuerzos de supervisión y de sanción.
Tener un sector financiero y uno privado mejor protegidos contra el lavado de dinero sin duda originará un beneficio para nuestro país. No obstante, resoluciones de la SCJN como la que hemos analizado demuestran la ineficacia en ciertos aspectos, el desconocimiento de la materia, la invasión de competencias y la vulneración de derechos fundamentales.
Si bien por el momento los efectos de esta sentencia se limitan a las partes, será indispensable estar al pendiente de que accionar tendrá la autoridad ahora ante este pronunciamiento judicial, si acatará el criterio vertido en esta. Sin duda para los ciudadanos se ha abierto una nueva caja de Pandóra en este sentido con muchas interrogantes por dilucidar en el futuro próximo
