Atemperar Seguridad Nacional, derecho a la información y máxima publicidad
En sesión de 30 de octubre de 2017, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió, con una votación cerrada de seis a cinco, el tercer recurso de revisión en materia de seguridad nacional, promovido por la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. Dicho recurso se interpuso en contra de la resolución dictada el 1º de marzo de este año por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI).
El recurso de revisión en materia de seguridad nacional es un medio de impugnación novedoso dentro de nuestro sistema jurídico. Fue introducido en febrero de 2014 como parte de la reforma al artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), como una excepción de los principios de definitividad e inatacabilidad de las resoluciones del INAI, con la finalidad de salvaguardar justamente la seguridad nacional.
Hasta ahora la Consejería Jurídica ha presentado cuatro recursos ante la SCJN. En diciembre de 2016, la Corte resolvió el primero de estos asuntos respecto a una solicitud de información sobre la intervención de comunicaciones privadas del Centro de Investigación y Seguridad Nacional (CISEN). La sentencia determinó como procedente pero infundado el recurso y confirmó la resolución del INAI por lo que la información fue considerada como no reservada.
Por otra parte en abril de 2017, la SCJN determinó como fundado el recurso presentado y revocó la resolución del Instituto, concluyendo que es reservada la información relativa a las rutas de los aviones, así como los lugares y la hora de salida y llegada de todo tipo de aeronaves del Estado Mayor Presidencial. El tercer asunto sesionado en octubre pasado versó sobre la misma temática revocando la resolución del INAI, considerando como reservada la información sobre el origen, destino, hora de salida y de llegada, millas náuticas, número de pasajeros y carga, tiempos de vuelo, aterrizajes y ciclos adicionales o información que pudiera dar indicio de tales datos, contenida en el apartado de “reportes de tripulación”, respecto de las aeronaves de la flota aérea presidencial. El cuarto asunto, aún está pendiente y en estudio.
Las tres discusiones en el Pleno de la Corte han suscitado un amplio debate debido a las complejidades que entraña atemperar conceptos como seguridad nacional con el derecho de acceso a la información y principios como el de máxima publicidad. Al respecto, el Ministro Javier Laynez Potisek responde a IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral una serie de interrogantes sobre este novedoso recurso y las resoluciones que ha tenido el Alto Tribunal hasta el momento.
¿En qué consiste el recurso de revisión en materia de seguridad nacional?
Conforme a la constitución y las leyes reglamentarias del derecho a la transparencia todas las decisiones que tome el INAI, que es un órgano constitucional autónomo, son definitivas e inatacables, es decir, los sujetos obligados, que son los que tienen la obligación de proporcionar la información que solicitan los particulares, no pueden interponer medios de defensa que estén obstaculizando la entrega de la información.
Sin embargo, la constitución estableció una única excepción y es un recurso que solo podrá interponer el Consejero Jurídico cuando la resolución que emite el instituto pueda dañar la seguridad nacional; es una excepción a este principio de definitividad o de no impugnabilidad que tienen las resoluciones del INAI, al menos por parte de las autoridades; los particulares si pueden impugnar, los sujetos obligados, no. Este recurso es una excepción que va a permitir que se revise, en este único caso, una resolución del INAI cuando se considere que se pone en riesgo la seguridad nacional.
¿Dónde se encuentra regulado este recurso?
Es un recurso que no tiene una amplia regulación secundaria, ya que está previsto en la constitución de manera muy somera en el artículo 6o. y también en los numerales 189 a 193 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP). Su regulación se complementa con la Ley de Seguridad Nacional (LSN), pues es la que se tiene que consultar para entender el alcance del concepto y entonces resolver este recurso.
¿Cuál fue el propósito de introducir este recurso en nuestro sistema?
Lo que decidió el constituyente, es que tenía que haber esta excepción al principio de máxima publicidad cuando hubiese algún riesgo a la seguridad nacional, a las labores de inteligencia, de contrainteligencia, de lucha contra la delincuencia organizada y en sí todo lo que pudiese poner en riesgo a la seguridad nacional del Estado mexicano y toda vez que el Instituto se convertía, a través de la reforma referida, en un órgano constitucional autónomo, se buscó hacer esa excepción para salvaguardar otro principio constitucional que es esencial, como lo es el de seguridad nacional.
¿Por qué su interposición es exclusiva del titular de la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal?
Se quiso concentrar en un solo funcionario, precisamente para no estar propiciando toda una serie de impugnaciones por parte de cada secretaría de estado, órganos desconcentrados, organismos descentralizados, poderes de la unión, y órganos constitucionales autónomos. La Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal actúa como un filtro; es el Consejero Jurídico al que se tiene que recurrir y convencer para que él valore si se interpone o no el recurso.
La decisión anterior fue correcta al concentrar en un solo individuo legitimado y no abrir una serie de impugnaciones entre todos los entes públicos para estar promoviendo ese recurso. Por ello, el Consejero tendrá que, coloquialmente, “escoger bien sus batallas” en cuanto a los recursos que se interpongan en esta materia.
¿Por qué se determinó que sea la SCJN quien resuelva este recurso?
Yo no estuve presente lógicamente en todos los debates del constituyente, pero si se desprende que también se intentó hacer; primero, un recurso “uninstancial” y segundo porque es una revisión de una decisión de un constitucional autónomo, lógicamente el único poder ante el cual podía interponerse era la SCJN, porque de otra manera, cualquier otra autoridad estaría revisando la decisión de un ente que no es de la misma naturaleza autónoma. Se decidió que fuera la Corte para no sujetar o lesionar de alguna manera la autonomía del Instituto, encargando su resolución a un órgano de menor jerarquía.
¿Cuáles pueden ser los efectos de las resoluciones de este recurso?
Esta pregunta es muy interesante. Si han podido apreciar los dos debates que ha habido en el Pleno de la SCJN, en estos dos últimos recursos que ha presentado el Consejero Jurídico, que curiosamente han tenido que ver con el uso de aviones de la flota del Estado Mayor Presidencial, estamos tejiendo una construcción jurisprudencial para ver hacia dónde va el recurso y ahí han habido distintas posiciones, desde quienes piensan que no corresponde al juez constitucional valorar la prueba de daño o entrar a su estudio, sino únicamente verificar como una especie de casación, si lo que hizo el Instituto se ajusta a los procedimientos legales o no, hasta quienes opinamos que los efectos del recurso conllevan una valoración de esa prueba de daño para ver caso por caso, si se lesiona la seguridad nacional.
En el primer asunto que estuve como Ministro Ponente, propusimos una metodología que en este segundo ya se ratificó. Yo voté en contra por el fondo, pero la metodología fue que no quisiéramos que la SCJN se hiciera un órgano que revise absolutamente todas las decisiones que tomó el INAI como si se estuviera ante una especie de recurso de apelación.
Un ejemplo, si el INAI ya dijo que determinada documentación se cierra o queda reservada, nosotros no tenemos porque reabrir ese debate, sobre todo si este no fue impugnado para calificar que la actuación o su interpretación fue incorrecta. Tampoco se valdría revisar, en otro ejemplo, aspectos procedimentales o causales de improcedencia que no fueron impugnados o ya fueron resueltos en la etapa que va de la solicitud al recurso promovido por el particular.
En ese caso queremos que haya una deferencia al Instituto y únicamente concentrarnos en lo que fue cuestionado ante la SCJN.
¿Qué se entiende por seguridad nacional?
Ahí definitivamente la SCJN tendrá que recurrir a la LSN porque no es necesario hacer nuevas definiciones, lo que se entiende por seguridad nacional está en ese ordenamiento en el artículo 3o. y lo que hace al recurso en comento está contemplado en los numerales 189 a 193 de la LGTAIP; esos puntos serán la referencia, es decir, el marco legislativo que define y limita el concepto de seguridad nacional.
¿Cómo deben coexistir el derecho de acceso a la información y la seguridad nacional o debe prevalecer uno sobre el otro?
Es muy importante esa pregunta porque precisamente en los dos primeros precedentes que ha tenido la SCJN estamos tratando de construir la línea jurisprudencial que va ir dándole forma a este recurso.
Son dos valores y ambos son constitucionales, tanto la seguridad nacional como la transparencia. Es cierto que en materia de transparencia tenemos el principio de máxima publicidad, yo pudiera decir incluso que en caso de duda, debe prevalecer el principio de máxima publicidad pero insisto, esto es una excepción, ahí lo que se trata es de encontrar este equilibrio entre el posible daño a una cuestión de seguridad nacional y el principio de máxima publicidad.
Por eso, lo que es cierto es que lo que se está exigiendo que haya una prueba de daño, es decir, que el sujeto obligado que niega la información porque considera que puede ser atentatoria de una cuestión de seguridad nacional, tiene que probar el daño que se ocasionaría a la seguridad nacional si se proporciona esta información, si no se acredita, si no hay esa prueba, va a prevalecer el principio de transparencia.
¿Este recurso es una vía de control de constitucionalidad?
No, no puede serlo, yo digo que no. Finalmente en los casos anteriores, ha sido más un control de legalidad.
¿Cuáles deben ser los alcances del principio de máxima publicidad en cuanto a la información en posesión de sujetos obligados?
Es clarísimo desde la constitución. El principio de máxima publicidad es una obligación de todos los sujetos obligados. Tanto de la información que de manera positiva tienen que poner a disposición sin necesidad de solicitud, como aquella que requieran los particulares; las excepciones son las menos. Es decir, todo es público con ciertas excepciones y no al revés; vamos a ver que nos dice la ley que debe permanecer cerrado: la información reservada, datos personales, datos confidenciales o, en este caso, la seguridad nacional. Pero el principio se basa en que todo debe hacerse público, por lo tanto a los sujetos obligados les corresponde y no al particular, constatar que se está en determinada causal de reserva o frente a un dato personal.
Tomando en cuenta los precedentes, ¿debe considerarse que toda la información estadística es pública?
No forzosamente; yo diría que generalmente lo va a ser pero todo depende del tipo de información contenida en la estadística, puede haber información estadística que sí comprometa la seguridad nacional. En general la información estadística no debería representar un problema, pero si puede haber casos.
Un ejemplo de lo anterior, es justamente el caso del CISEN en el primer recurso de revisión en materia de seguridad nacional, donde se pedían datos estadísticos sobre la cantidad de intervenciones que se habían tenido en determinado periodo. A ese nivel surgen interrogantes como a cuántos miembros de tal policía o del ejército están destinados a tal operación. Si bien, esto lo puede preguntar cualquier persona también puede efectuarlo un delincuente con otros objetivos. Otro ejemplo sería cuántas personas están al cuidado de los jueces o funcionarios. Si bien son datos estadísticos, estos si conllevan un riesgo porque no se sabe el fin para el que se solicitan.
¿La divulgación de la información relativa a ruta, horarios y lugares de salida y llegada de las aeronaves del Estado Mayor Presidencial pone en riesgo la seguridad nacional?
En los dos precedentes que resolvió la SCJN por una votación dividida de seis a cinco, se ha determinado que sí, que sí afecta la seguridad nacional bajo el argumento de que si es factible con el estudio de esta información el obtener patrones que pudieran ser utilizados indebidamente por la delincuencia y afectar las operaciones de inteligencia, contra inteligencia y la seguridad tanto del Presidente como de su familia.
Debo aclarar que hemos sido cuatro los ministros que hemos expresado voto contrario. Me refiero a mi voto en particular, yo creo que si yo sumo toda esta información, efectivamente puede haber un riesgo, pero si yo dejo a salvo todo lo que ya reservó el Instituto y suprimo también la parte técnica; por ejemplo, proporcionar la bitácora, que es rica en información de velocidad, altitud, ruta, etc. entonces no habría problema para solo abrir los lugares de destino.
Yo siempre he votado porque el origen y destino de las aeronaves sea información pública y se tiene que entregar a los solicitantes; sobre todo porque es posterior y no previa a los traslados. No veo la razón por la que se tenga que reservar o sea un atentado o riesgo para la seguridad nacional.
En un equilibrio entre la rendición de cuentas y la transparencia, mínimo si habrían de darse a los solicitantes el origen y destino de los vuelos. He estado a favor de que se supriman únicamente la bitácora y a los aeropuertos en específico. No veo porque habría de reservarse los lugares de origen y destino, pero la decisión mayoritaria del Pleno de la SCJN ha ido en otro sentido.
Suponiendo que hubiera un destino reiterado, yo creo que el Estado Mayor Presidencial tiene todos los protocolos y estrategias suficientes para variar o minimizar el riesgo cambiando rutas, horarios y aviones. Este cierre total, me parece extremo. No dar el plan de vuelo que si te va a identificar las rutas técnicas o aéreas de las coordenadas donde se vuela, eso si es información técnica que no debe darse.
Otro ejemplo que nos puede ilustrar al respecto es que mucha gente puede pensar que un viaje en helicóptero o avión por parte del presidente o de su familia a un evento privado es utilizar mal los recursos y esto es incorrecto. Los protocolos de seguridad exigen que ni el presidente, ni su familia, ni ciertos funcionarios vuelen en un vuelo comercial por dos razones; no solo por seguridad, sino por la de los otros pasajeros que van ahí. Por ello se indica que aun cuando vayan a un evento privado, para eso está la flota, para los eventos públicos, privados y las giras de trabajo. El problema es que una cosa es la información y otra es cómo se maneje, pero este riesgo en transparencia siempre existe. El uso o la lectura que se le dará origina esas situaciones. La transparencia se creó para que el ciudadano tome mejores decisiones, es el objetivo, no para usarla como instrumento para desinformar o atacar.
Conclusiones
El fallo del recurso de revisión en materia de seguridad nacional 1/2015 determinó los alcances de este mecanismo, la mayoría de los integrantes del Pleno de la SCJN establecieron que este recurso no puede constituirse en un medio de defensa de la legalidad de todas y cada una de las cuestiones resueltas por el INAI, como si se tratase de una segunda instancia.
El recurso se limita al análisis de aquellas determinaciones que tengan como resultado la divulgación de cierta información, que a juicio de las autoridades responsables o sujetos obligados, pueda poner en peligro la seguridad nacional, cuestión que será resuelta por la SCJN.
Es así que ya se han sentado las primeras bases sobre la forma en la que se resolverán estos asuntos; su estudio es muy casuístico y se debe estar al pendiente de los posibles criterios que derivarán de cada uno de ellos. Es innegable que se debe fortalecer la rendición de cuentas y la transparencia en el manejo y administración; de los recursos públicos y respetar el derecho de acceso a la información; este no es un derecho absoluto y debe coexistir con un principio fundamental como lo es el de seguridad nacional.
