Dra. Isabel Davara F. de Marcos, socia directora del despacho Davara Abogados SC
El tema en la actualidad ha cobrado relevancia, se hace presente en más ámbitos en la vida de los individuos; no obstante en la realidad no se le da la importancia debida. Son muchos los campos en donde se revelan aunque en esta ocasión se aborda su cuidado en el contexto de las relaciones de trabajo del empresariado, con el objeto de saber cómo manejarlos y respetarlos.
El primer encuentro de los patrones con esta información es en los procesos de reclutamiento de los posibles colaboradores, por lo que desde ese momento se protegen y aquellos son considerados responsables porque manipulan los currículums de los concurrentes; dicho amparo procede incluso si los candidatos no se integran a su plantilla.
Existe una resolución del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) sobre la transmisión hecha por una organización convocante a otras de la hoja de vida de un candidato que presentó una solicitud de empleo, pero que no fue contratado, pues pensó que era viable someterla a su valoración si lo querían integrar a sus filas.
El INAI determinó sancionar tanto a quien trasladó la reseña profesional, como a dos negociaciones, bajo el argumento de que la intención de los postulantes al ingresar sus peticiones de empleo, fue acceder al rol ofertado y no a ser colocado en el mercado laboral.
Si bien es fácil juzgar de paternalista la resolución, también lo es que produce esta interrogante: ¿Es ilícita esta acción?, la respuesta es sí. Las compañías pueden creer que así favorecen a los interesados; sin embargo la voluntad de estos últimos es entrar a laborar con cierto patrón y no diseminar sus rasgos de individualización.
Las medidas tendientes al cuidado de los elementos distintivos deben preverse en el aviso de privacidad; el cual es un documento que debe exhibirse a los solicitantes antes de que se emprenda el reclutamiento.
La forma de ponerlo a disposición de los candidatos depende de cómo se recaban aquellos; se puede hablar de las maneras siguientes:
- directa, en esta especie no hay presencia material o simultánea de las partes, solo vía digital; por ende se debe visualizar en la plataforma o página web mediante la que se capta la información
- personal, los participantes se encuentran en el edificio de la convocante, por tanto, se proporciona físicamente cuando los candidatos exhiben su solicitud presencialmente y se coloca en un lugar en que sea ostensible en el área de recursos humanos; respecto de este último punto es conveniente privilegiar esta medida instalando un cartel en la oficina en donde se realizan las entrevistas.
Esto es así porque la legislación lo que impone es la obligación de poner a disposición el papel con aquella advertencia, no entregarlo o conservarlo firmado por el implicado; sin embargo, en las organizaciones fácilmente es posible gestar la idea de requerir a los candidatos que plasmen su rúbrica como acuse de recibo y esto solo produce una carga probatoria a aquellas que probablemente complique demostrar el cumplimiento del verdadero deber legal.
Si se opta por proporcionar el comunicado directamente y obtener la firma de recepción, se debe contar con los formatos respectivos firmados, pero subyace el riesgo de que en una controversia carecieran del acuse respectivo restándose la oportunidad de comprobar que el involucrado lo tomó, y consecuentemente, de que la responsable lo difundió. Además de que dichos documentos también deben ser sometidos a mecanismos de protección y custodia, e
- indirecta, cuando los elementos de identificación se obtienen después de una transferencia (por ejemplo cuando se compra una base de datos). Es menester acercarlo en el primer contacto con el candidato y se le tiene que señalar el sitio o medio de donde se tomaron
A efectos de acreditar la accesibilidad al aviso de privacidad es aconsejable ubicarlo en las instalaciones laborales, en un sitio visible y del tal forma que no pueda ser removido; posteriormente solicitar los servicios de un notario público a efectos de que elabore una fe de hechos del momento en que se captura la fotografía de la imagen de aquel en todos los espacios en donde se instale (el área de recursos humanos, el servicio médico, etc.). Esto también es posible si se tiene disponible en medios digitales, en cuyo caso el fedatario público constataría la generación de la o las pantallas que lo exhiban.
En cuanto a la licitud de los datos dentro de los procesos de selección de trabajadores, las compañías al elaborar la advertencia aludida necesitan tener clara que la meta del tratamiento es esta, así como el deber de respetar tres principios:
- proporcionalidad, implica tratar los datos adecuados o necesarios relacionados con este objetivo
- minimización, conlleva manipular la cantidad suficiente para conseguir la finalidad, y
- calidad, requiere administrar información exacta, completa, pertinente y actualizada
La actualización de esto se logra si las organizaciones solo piden elementos de identificación vinculados con el procedimiento de evaluación de candidatos; por ende si se exigen los que no guarden tal relación, se rompe la proporcionalidad y se configura un ilícito.
Por ejemplo los empleadores saben que no deben solicitar a las postulantes prueba de embarazo porque es discriminatorio conforme a la regulación laboral; más allá de ello, la legislación de protección de datos personales salvaguarda esas referencias sin ocuparse de la segregación, pues lo que hace es amparar la prerrogativa a proporcionar únicamente los relacionados con el reclutamiento y los patrones deben ser cautelosos en no rebasar esa frontera.
Para saber qué es viable pedir o no, las empresas deben definir lo que pretenden con el proceso de selección de subordinados, pues ello les ayudará a valorar si los requerimientos son demasiados o exactos o pertinentes.
En la práctica, la información de los solicitantes de empleo no se queda en las negociaciones, y en este contexto, surgen las remisiones y transferencias.
Las primeras surgen del lazo jurídico con un proveedor de servicios que implica el envío de los currículums a aquel, y por eso se le identifica como encargado, mismo que debe garantizar la actualización de las obligaciones legales correspondientes; las segundas son quienes reciben los elementos de identificación con poder decisión sobre la información.
Es importante diferenciarlas, si se toma como modelo lo que ocurre con la administración de los resultados de los reconocimientos médicos es posible observar que es complicado identificar si se está ante una remisión o transferencia. Esto además de lo difícil que es justificar su solicitud, porque una cosa es conocer el estado físico de un individuo y otro pedir el color de sus ojos, pues lo segundo no tiene nada que ver con saber de su salud.
Otro aspecto destacado a contemplar durante la etapa de evaluación de postulantes son los actos de cancelación y supresión de los datos personales, salvo que se informe de tal situación en el aviso de privacidad y los concurrentes a la oferta laboral autoricen que se guarden para contactos posteriores; sirva de ejemplo que las compañías emitan alguna otra convocatoria.
Es menester contar con los procedimientos para la administración de los elementos personales una vez cumplido el objetivo de requerirlos para garantizar su anulación o conservación.
La cancelación conlleva bloquearlos o la imposibilidad de manipularlos, mientras se curse el lapso legal para ejercer acciones derivadas del tratamiento, por ende se requiere de la implementación de medidas de seguridad adecuadas.
Si fuese obligada la supresión y se goza de los servicios de proveedores o terceras negociaciones que los traten, se tiene que vigilar que estos actualicen sus deberes como encargados.
Por lo que hace a las responsabilidades ante las relaciones de trabajo que se formen, se deben cumplir los principios legales de finalidad, calidad y proporcionalidad, los cuales tienen que ser acordes con las actividades específicas; es necesario asegurar la actualización de las obligaciones de seguridad y confidencialidad; crear un mecanismo encaminado a atender los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición (ARCO), así como la implementación del aviso de privacidad respectivo en cualquiera de sus especies: integral o simplificado.
La diferencia entre estos surge en razón del medio utilizado para su puesta a disposición, es del primer tipo si se entrega de forma directa o presencial y del segundo si es indirecto.
Dentro de los lazos laborales en activo es indispensable que el aviso de privacidad especifique cada una de las finalidades de su utilización; para ello se puede hablar de primarias –las indispensables para el tratamiento y de las cuales basta con informar, pero no conseguir consentimiento– o secundarias –son las optativas–.
Es menester que los patrones sean cuidadosos en cuanto a la aplicación de formatos o “machotes”, porque lo realmente complejo es la concreción del objeto del requerimiento, mismo que debe ser parte del papel en comento; ello genera la necesidad de que lo elabore alguien conocedor de la organización o en su defecto prestar atención del trabajo de los asesores externos que ofrezcan materializarlo.
Vale la pena revisar la implementación de avisos de privacidad por áreas específicas, independientemente del comunicado general, pues pueden requerirse en situaciones en que no concurren siempre los trabajadores, por ejemplo cuando acudan a la caja de ahorro para hacer alguna gestión.
Se sugiere comunicar a los colaboradores en sus contratos individuales de trabajo sobre las condiciones de la administración de sus datos personales. Además es indispensable contar con medidas de seguridad adecuadas para la custodia de la información.
El respeto a los datos personales parece algo muy técnico aunque es preciso recordar que mediante estos se define la vida de cada persona y al encontrarse en el ámbito laboral no desaparecen, por eso los empresarios deben velar por ellos.
