En defensa del secreto profesional

La Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) publicó en su página oficial una consulta pública sobre el Anteproyecto de Reforma a las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica, el cual incorpora el artículo 103 Bis que atenta contra el privilegio de la secrecía de las comunicaciones entre un abogado y su cliente.

Este es un elemento indispensable para la confianza entre las partes, pues permite al abogado hacerse de la información necesaria para defender a su cliente, sin dejar a este expuesto por proporcionarla.

El anteproyecto vulnera el secreto profesional, la garantía de acceso a la justicia y la legítima defensa, de aprobarse constituiría un antecedente peligroso que podría ser adoptado por diferentes instancias gubernamentales, afectando la relación de confianza existente entre abogados y clientes.

Si no existe esa confianza, las empresas evitarán proporcionar a sus abogados toda la información necesaria para un determinado asunto, limitando el diseño de estrategias de defensa por parte de los abogados.

En enero de 2017, el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializada en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República emitió la tesis de rubro: SECRECÍA DE LAS COMUNICACIONES ENTRE UN ABOGADO Y SU CLIENTE. ES APLICABLE A LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo IV, p. 2721, Materias Constitucional y Administrativa, Tesis I.1o.A.E. 194 A (10a.), Tesis Aislada, Registro 2013587, enero de 2017. En esta precisó el privilegio de la secrecía de las comunicaciones entre un abogado y su cliente, cuando este enfrenta un procedimiento penal, pues es una medida de protección que deriva de los derechos constitucionales a la defensa, intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

El abogado tiene la obligación de preservar la confidencialidad de la información y de los documentos que su cliente le proporcione para estar en condiciones de generar su defensa y ante ello se le exime del deber de poner a disposición de las autoridades hechos que pudieran estar relacionados con la comisión de un ilícito.

Ante esto resulta esencial que colegios de abogados, cámara de la industria y el comercio, comisiones de derechos humanos, organizaciones civiles y ciudadanos en general se opongan a esta iniciativa. En ese tenor IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral sostuvo un diálogo con el licenciado José Mario de la Garza Marroquín, presidente de la Barra Mexicana Colegio de Abogados A.C., quien nos expuso sus puntos de vista sobre este tema.

¿Cómo debe coexistir el secreto profesional con conceptos como la transparencia y el acceso a la información?

Cuando se desarrolló en México la discusión de transparencia, hay que ser muy precisos pues en ella se puntualizó al derecho humano

consistente en que los ciudadanos podamos tener acceso a la información de las entidades de gobierno, es decir, es un derecho vinculado a la democracia, a la construcción de rendición de cuentas, de participación ciudadana.

Se estableció una modificación a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y a una serie de leyes que se conocen en relación con la transparencia, enfocadas a que podamos ir y preguntar al gobierno y nos entreguen documentos e información sobre actos de gobierno. Ese es el derecho que tenemos y está en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Con lo que respecta al secreto profesional, está vinculado con la información que reciben abogados particulares, despachos, firmas de clientes; es una relación de derecho privado, de una relación que está sujeta a un contrato o acuerdo de voluntades en donde un cliente para ser defendido, para desarrollar una estrategia de defensa legal, se ve en la necesidad de revelar y entregar información, que en muchos casos es confidencial para que el abogado la tenga y defina la ruta.

Por un lado, yo veo que argumentar que la transparencia y el secreto profesional están en conflicto, me parece que no están en una posición de derechos que pudieran colisionar. El derecho a la transparencia es lo que los ciudadanos pudieran obtener del gobierno y el secreto es la obligación de no revelar información y los clientes confían en nosotros. Si yo voy a ir con un abogado y se que va a entregarle la información al fisco o a la Procuraduría General de la República (PGR), ese abogado no es confiable.

Son dos derechos que pudiera pensarse que la transparencia llega hasta el secreto profesional, pero este último esta más orientado a una relación entre particulares, no de ciudadano frente al gobierno esto es una información que recibe el abogado porque tiene un contrato, una prestación de servicios y un vínculo con el cliente para establecer la mejor defensa.

¿Reformas recientes como aquellas en materia de transparencia y anticorrupción afectan el secreto profesional?

Si hay una reflexión en cuanto a que forma se puede perseguir. Vamos a pensar que tu pudieras tener una investigación de funcionarios públicos de empresas que se les imputan actos de corrupción y mucho se ha dicho que en México la capacidad de investigación es limitada y que se tiene que tener acceso a datos, cuentas bancarias, información, cuentas de correos. ¿Cómo llegas a ellas? Aquí lo que habría que ver es que si la información que tenemos los abogados, pudiera ser entregada a una autoridad con motivo de la investigación de anticorrupción. Lo que se ha afirmado es que cuando se esta investigando un delito y hay una carpeta de investigación y protocolo que tenga que ver con una actividad del abogado que tiene una vinculación directa con los hechos de una carpeta de investigación donde hay actos de corrupción o delitos, en ese sentido con respecto a esa actividad, tendría que ser una cuestión muy especifica que tuviera una justificación muy clara del porqué se le piden esos datos al abogado. No podrías pensar que con la bandera de combatir la corrupción, lleguemos a la conclusión que pueden entrar a tu oficina y sacar computadoras y discos duros, contratos, expedientes, correos etc.

Habría que establecerlo con un acotamiento en cuanto a que cuando hay delito que se está investigando e implica la vinculación de un abogado y tiene que ver con conductas con trasferencia de dinero, estrategias, contratos, constitución de empresas, y hay abogados que participaron, dieron asesoría, que tuvieron que ver en la investigación, pues podría darse, pero siempre con este acotamiento muy específico.

Nos preocupa a los colegios de abogados, que con estas banderas de anticorrupción se lancen propuestas para buscar en cualquier computadora, archivos, etc. y abrir una puerta muy peligrosa.

¿Por qué es tan importante el secreto profesional para abogados, contadores y otros como médicos o psiquíatras?

Es el pilar para el debido ejercicio de la profesión. Si tu como cliente en un principio sabes que el abogado va a disponer de tu información y hacer uso indebido de ella para entregarla a la autoridad, la profesión no podría existir, ya que parte de este secreto, de la confianza. Yo te defiendo con base en lo que tu me digas, me entregues, me proporciones.

Imagina un cliente con un problema fiscal, necesita entregar toda esta información, contratos, estados de cuenta, contabilidad, etc. Sí esta persona sabe que sus documentos van a ser entregados a la SHCP, vulneras la profesión, pones en riesgo a los clientes y abogados. Nuestro ejercicio profesional parte de la confidencialidad y con base en lo que me entregas yo desarrollo la estrategia, pero si esto lo tengo que proporcionar, es un riesgo. Una vez que se desarrolla la estrategia y el abogado la hace explicita a la autoridad, pues esa ya es la forma de ejecutar la profesión. Nos preocupa que este secreto se vulnere porque es el pilar de la profesión.

¿Qué excepciones admite el secreto profesional?

Como lo habíamos dicho, en materia de persecución de delitos, de anticorrupción, delincuencia organizada, en supuestos específicos cuando se justifique que hubiera un abogado participando de manera directa en los hechos investigados. Por ejemplo, los Panama Papers, que hay una firma involucrada que se le imputa participación directa en la asesoría que se le dio a los clientes, y en la forma que operaron estas empresas, hay un señalamiento directo a una firma que se le está diciendo que participó y que los actos pudieran ser delictivos y que habría lavado de dinero. En ese caso específico pudiera ir a hacer una búsqueda y una investigación de ese contexto. Lo que hemos visto en México es que autoridades han buscado en oficinas de abogados los discos duros de las computadoras y obviamente no se sacará solo la que se busca, si no la de otros clientes que lleva el despacho en cuestión. Habría que abrir excepciones para cómo hacerlo, los puntos finos y para defenderme de estos actos para que no se vuelvan autoritarios.

No es lo mismo buscar la información de A, que de B y C. Hay que ser muy cuidadosos y entender que estamos en la presunción de inocencia y que las facultades que tienen las autoridades, están acotadas a una justificación de fundamentación y motivación y tiene que estar en un marco constitucional. Se debe ser muy sensible a estas excepciones para no construir una argumentación jurídica que permita abusos.

¿Qué consecuencias conllevaría vulnerar el secreto profesional?

Es un tema relevante, es el pilar de la abogacía, es el derecho que tienen nuestros clientes para efectos de que la información y los documentos que nos entregan no sean revelados, no los compartamos y es la forma en que se genera una confianza con el abogado y es derecho del abogado a mantener esta información recibida para poder definir la estrategia a seguir y de que forma se ejercerá la profesión y defender a nuestros clientes.

No se puede entender la práctica profesional sin el secreto profesional. Si tu vulneras, afectas o restringes afectas a la profesión, a la defensa adecuada y a nuestros clientes.

¿Qué tipo de medidas han implementado los colegios de abogados para la defensa del secreto profesional?

Recientemente la Cofece presentó una consulta pública para escuchar los puntos de vista respecto de reglamentaciones que esta pretende implementar para llevar a cabo el ejercicio de sus atribuciones en esta materia.

Dentro de estas propuestas, a los tres colegios nos preocupó una disposición que faculta a la Cofece para vulnerar el secreto profesional, por lo que el 7 de noviembre presentamos una serie de argumentaciones puntuales respondiendo a la consulta pública y diciendo porque no estamos de acuerdo con que se le den estas facultades y atribuciones, las cuales desde nuestro punto de vista y con los argumentos que presentamos consideramos que son una violación grave al secreto profesional y serán una transgresión al ejercicio de nuestra profesión, una afectación a la relación con nuestros clientes; creemos que debe atenderse el escrito presentado. Esto en la mejor disposición de sentarnos a explicar porqué avanzar en esta medida es muy peligroso y evitar que se empiece a generalizar esta práctica.

¿En qué grado afectaría que por ley se estableciera la obligación de revelar información y por otra parte el cliente esté en posibilidad de demandar daños y perjuicios?

Esa situación, nos pone en una posición muy vulnerable. En ningún país se ha aceptado esto. Todas las naciones que tienen una profesión jurídica sólida, han defendido el secreto profesional, se puede ver en Europa, Estados Unidos, Brasil, siempre se ha privilegiado el secreto profesional y que la información recibida tenga carácter de confidencial.

La relación cliente abogado esta privilegiada y protegida por el secreto profesional. Si tu abres esto a que cualquier autoridad pueda buscar lo que sea en una firma y de ahí derivar investigaciones y abrir lo que sea, efectivamente estarías frente a la afectación más grande de la profesión y los clientes pudieran resentir daños, afectaciones, revelación de información que ellos tenían también protegida; porque no habría como garantizar que no se va a compartir. En ese momento tendríamos que cerrar los despachos porque nadie confiaría en nosotros.

Sería muy grave. A la BMA le preocupa mucho que por perseguir la corrupción, el narcotráfico, delincuencia organizada, etc., empecemos a vulnerar el secreto profesional y así vulnerar la profesión. La abogacía tiene una función, que es la defensa de los intereses de las personas frente al Estado, es muy delicado que estas banderas populares, afecten los objetivos del secreto profesional.

¿Cómo afectaría la debida representación de un cliente la falta de secreto profesional?

La representación se acabaría pues está basada en el secreto profesional, y si se vulnera, se destruyen los pilares y pondrías la profesión en una situación delicada, en el momento en que no hay confianza en los abogados y se vendría abajo.

En una controversia jurídica y ante dos derechos iguales, ¿qué prevalecería la transparencia o el secreto profesional?

Como lo comentamos, yo te diría que no debe de decirse que hay un conflicto. Yo creo que son derechos diferentes e independientes.

La transparencia es la posición de las personas frente al estado para obtener información y ejercer su derecho a la rendición de cuentas, y el secreto profesional es una relación entre particulares, de confianza, regido por un contrato por las leyes de profesiones y los pilares de la misma.

No se vale decir que hay un conflicto entre ellas y que los abogados tenemos que estar sujetos a esas normas, no somos funcionarios públicos y no ejercemos recursos públicos, las firmas de abogados no ejercen recursos del estado. La transparencia es para el funcionario público, que con recursos públicos lleva a cabo actos de autoridad, nosotros no hacemos actos de autoridad, no tenemos recursos públicos y nuestra relación es entre particulares. El Estado debe que tener leyes de transparencia, pero a los abogados estas leyes de transparencia no les aplican y menos en relación con los clientes.

¿Qué límites tiene el secreto profesional?

En la BMA estamos desarrollando un documento que compartiré, que son unos criterios de protección al secreto profesional. Los límites son muy acotados básicamente cuando hay una investigación de un delito en donde hay una vinculación de una forma o un abogado involucrado. Por lo demás, el secreto debe prevalecer perpetuamente; también hemos dicho que debe imperar en todos los miembros de la firma, debe ser extensivo y de cualquier información o documentación que recibamos de los clientes.

Recientemente se han propuesto modificaciones a ciertos ordenamientos que pretenden vulnerar el secreto profesional, ¿qué tanto afectarían esos cambios a la legislación existente, como lo es aquella en materia de protección de datos personales?

Sería una afectación muy grave. La Cofece lanzó una consulta pública para modificar su reglamentación de cómo opera y ejerce facultades de investigación en materia de competencia económica y nos percatamos que pretenden tener facultades para ir a los despachos de abogados para obtener información privilegiada protegida por el secreto profesional con una amplitud y un lenguaje tan ambiguo que en manos de la autoridad pudiera permitir todo, sería posible que mañana la Cofece llegara a mi despacho diciendo que esta haciendo una investigación y llevarse los discos duros de mis computadoras con el argumento de que están haciendo una investigación de un solo caso y se llevaría la información de varios.

El Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C. (INCAM), la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A.C. (ANADE) y la BMA, pensamos que lo mejor era actuar conjuntamente y elaboramos un documento muy sólido y además muy respetuoso para la autoridad, con argumentos. No es una cuestión sentimental o de opiniones subjetivas. Se preparó un documento muy elaborado y objetivo. Es histórico que los tres colegios firmen el mismo documento que se presentó el día 7 de noviembre a la Cofece y entendemos que están haciendo la consulta y recibirán nuestra argumentación y nos llamarán. Confiamos que bastará para que ello se elimine esta parte de la reglamentación.

Y nos preocupa que este modelo se empiece a replicar y otras entidades lo quieran recrear, como la PGR, el SAT, etc. y en cualquier momento puedan llegar a requerir información.

Comentario final

Estas acciones generan repercusiones para los abogados y en general para todos porque como se ha analizado, vulnerar el secreto profesional implica la afectación de una amplia gama de derechos. La Cofece ya ha dado signos de apertura al tema, por lo que habrá que permanecer atentos a esto.