Cada vez que Transparencia Internacional difunde el Índice de Percepción de Corrupción nos damos cuenta de que México no se ubica en el mejor de los lugares; tenemos altos niveles de corrupción, la cual es definida como el abuso del poder público para beneficio privado (Organización de Transparencia Internacional).
Sin embargo, hay que reconocer que últimamente ha habido una importante participación del sector privado, no solo en lo referente a su combate sino en que las instituciones emitan las leyes respectivas y se comprometan a llevar a cabo dicho combate.
Actualmente este tema no solo es ético sino legal, que implica costos muy altos para los involucrados. Esta realidad legal es una consecuencia del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA); ya no es comportarse adecuadamente porque es nuestra obligación social, ahora los riesgos son legales, económicos y de reputación. Este último concepto es vital porque se construye acto con acto, y principalmente con la negativa a realizar hechos inadecuados, pues en nuestro sistema existe la figura de la corresponsabilidad en temas de anticorrupción.
Por ello es esencial conocer los conceptos fundamentales para entender el SNA, las repercusiones de los actos de corrupción y los sistemas de integridad necesarios para su inhibición.
Cuando Enrique Peña Nieto, asumió la presidencia, se comprometió a crear un sistema anticorrupción que consistía en instituir un ente anticorrupción, pero su propuesta llegó a tal grado que prácticamente desapareció a la Secretaría de la Función Pública porque la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal señala que esa Secretaría existiría hasta en tanto no se creará el ente encargado del sistema anticorrupción.
Desde ese entonces y hasta 2015 se generó una discusión sobre si tiene que ser un zar anticorrupción –como se le dice en el mundo–, una comisión, o si tenían que ser varias; de tal suerte que lo que se prevé finalmente –con un gran apoyo de la sociedad, específicamente de organizaciones civiles y empresariales— es que necesitábamos fortalecer nuestras instituciones.
Así surge el SNA, que entró en julio de 2017, como consecuencia de diversas reformas constitucionales y legales, resultados de discusiones y enfrentamientos conceptuales complejos.
¿A quién vigila el SNA?
Cuando la CPEUM señala que los servidores públicos y particulares que incurran en responsabilidad frente al Estado serán sancionados, se debe considerar que por primera vez se precisa que estos actores son corresponsables en la realización de actos de corrupción.
Basta recordar que por las previsiones de la extinta Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, estos eran sancionados administrativamente, pero los particulares no. Después de que entró en vigor la Ley Federal de Anticorrupción en Contrataciones Públicas, se sancionaba a los particulares administrativamente, pero por la vía penal.
Con el nuevo SNA los particulares son corresponsables de la responsabilidad de los servidores públicos, especialmente en faltas administrativas o graves de hechos de corrupción en donde se afecte el patrimonio del Estado.
En esa corresponsabilidad aplica un dicho que reza “la corrupción es como un tango que solo se puede bailar cuando hay dos”. Por ende, no existe corruptor sin corrompido. Lo que sucedía es que las empresas decían: “incurro en actos de corrupción porque es imposible que me juzguen penalmente”; contrario a lo que ocurría con los servidores públicos, quienes tenían una carga pesada en el tema de responsabilidades administrativas.
¿Cómo se conforma el SNA?
No es un órgano único. Al sistema lo integran diferentes entidades: el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), la SFP, la Auditoría Superior de la Federación, la Fiscalía Especializada Anticorrupción, el Instituto Nacional de Acceso a la Información, el Consejo de la Judicatura Federal, y el Comité de Participación Ciudadana.
Cada una de estas entidades tienen ciertas funciones; sin embargo, a continuación se detallan las encomendadas a algunas de ellas:
- TFJA. Responsable de fincar el pago de las indemnizaciones y sanciones económicas e imponer las sanciones a los servidores públicos y particulares por las faltas administrativas graves, etc.
Un cambio fundamental es que a los contadores y abogados ahora nos juzgará este tribunal y no la SFP
- SFP. Entre otras cosas, es la encargada de investigar las responsabilidades de los servidores públicos y sancionar las faltas no graves; revisar el manejo de los recursos públicos; y presentar las denuncias ante la Fiscalía Especializada
- Auditoría Superior de la Federación. Debe revisar la cuenta pública; se convierte en un auditor activo, puede llevar a cabo auditorías en tiempos reales, y promover acciones de responsabilidades ante el TFJA y la Fiscalía Especializada
- Comité de Participación Ciudadana. Está conformado por personas reconocidas, serias, respetables. Sus funciones son principalmente dar seguimiento al funcionamiento del SNA, y opinar o proponer metodologías para la medición y seguimiento del fenómeno de la corrupción
Por lo que hace a la Fiscalía Especializada Anticorrupción, cabe mencionar que no ha sido nombrado su titular; es un tema político, pero eso no significa que los delitos no se puedan perseguir.
¿Cuál es el alcance territorial del SNA?
Todo nuestro país; ya no sucede lo de antes cuando estaba en vigor la Ley Federal de Anticorrupción en Contrataciones Públicas, que había, por ejemplo, una legislación específica en Guanajuato, llamada Ley de Anticorrupción en Contrataciones Públicas del Estado de Guanajuato.
La idea de que el sistema se aplique en todo el territorio nacional, a través de sistemas locales, es integrar todos los sistemas para que funcionen coordinadamente.
El problema es que no todos los estados se han preocupado por tener una reforma constitucional ni leyes locales satisfactorias.
Conviene enfatizar que cada entidad va a tener un SNA; si bien las cosas van lentas se prevé que los sistemas locales sean el reflejo del nacional; y por ende, las leyes locales también lo sean de la nacional, aunque en la práctica algunas leyes se han quedando cortas.
Se debe estar atentos porque quienes operan en diferentes localidades tienen que cumplir con lo correspondiente.
¿El SNA establece conductas prohibidas para los particulares?
La parte de interés del SNA para las empresas, los profesionistas, específicamente a los abogados y contadores es lo relativo a las conductas sancionables previstas en la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) y en el Código Penal Federal.
La LGRA considera como faltas administrativas graves el soborno, el tráfico de influencias, la participación ilícita en procedimientos administrativos, el uso de información falsa, la colusión, el uso indebido de recursos públicos, y la contratación indebida de servidores públicos.
Los delitos son el cohecho, el tráfico de influencias, el uso de información falsa, el enriquecimiento ilícito, la desviación de recursos públicos, la coalición de funcionarios y el uso ilícito de atribuciones o facultades.
Hay que aclarar que existen responsabilidades administrativas y penales, las cuales son independientes.
¿Cuáles son las sanciones aplicables a los infractores del SNA?
Van desde las económicas, inhabilitaciones, suspensión de actividades y disolución de las empresas, en cuyo caso se puede imponer a estas el pago de daños y perjuicios, cuando sus actos afecten a la hacienda pública.
También se prevé una responsabilidad penal para las personas morales; nuevas atribuciones de los órganos de autoridad, como el TFJA que puede sancionar a los particulares y servidores en caso de faltas administrativas graves.
¿De qué forma los particulares pueden inhibir las conductas infractoras previstas en el SNA?
Nuestra legislación considera que pueden ser una alternativa los “sistemas de integridad”, denominados internacionalmente “compliance”, pues su empleo no es obligatorio.
Sin embargo, son una excelente forma de atenuar la responsabilidad de las personas morales, porque les permite cumplir con el SNA y evita que gasten en actos de corrupción.
Para ello, el sistema de integridad utilizado por las empresas debe contener los siguientes aspectos:
- prohibición de llevar a cabo actos de soborno y otras conductas restringidas por la ley
- contar con políticas para: dar y recibir regalos por hospitalidad, y donaciones caritativas
- que en los registros contables consten los gastos efectivamente erogados
- aplicación de cláusulas anticorrupción o de despido contempladas en los contratos celebrados, cuando un tercero con quien se tenga trato o uno de los trabajadores incurra en un acto de corrupción, y
- riesgos de la industria la que pertenece la negociación; por ejemplo, si se dedica a lo farmacéutico, al gas, a la manufactura; se debe detectar cuál es el punto de contacto con los servidores públicos, y los posibles escenarios en donde la empresa pudiese enfrentar una situación de falta de integridad
- Finalmente, ¿qué temas pendientes hay que resolver?
- El nombramiento del fiscal anticorrupción
- hay que empezar a valuar el desarrollo del SNA, y
- efectiva coordinación de las diferentes instancias de gobierno
Aunque los particulares no son responsables de que el SNA funcione, sí lo son cuando caen en actos de corrupción; por ello, deben definir aspectos claros en sus sistemas de integridad porque quienes cuentan con estos sistemas tienen un menor porcentaje de fraudes, de desvío de recursos y de situaciones irregulares.
Es preciso que los abogados y contadores ayudemos a nuestros clientes a que sean parte de este proceso, con la finalidad de que cuando llegue un problema estén preparados.
