Competencia económica y secreto profesional: ¿coexisten?

El Poder Judicial se ha pronunciado recientemente respecto a la extracción de información cliente abogado

El derecho a la defensa es una prerrogativa fundamental reconocida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al igual que en diversos textos de derechos humanos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la cual vela porque toda persona tenga derecho a ser oída, con las debidas garantías por un juez o tribunal competente en cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Esta prerrogativa forma parte del debido proceso y es requisito esencial de validez del mismo. Por ello, pese a que el artículo 28 constitucional, párrafo vigésimo, fracción VII, sostenga que las normas generales, actos u omisiones de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y del Instituto Federal de Telecomunicaciones podrán ser impugnados únicamente mediante el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión, además que en ningún caso se admitirán recursos ordinarios o constitucionales contra actos intraprocesales; se puede entender que esta estipulación no es tajante prohibiendo el acceso a la justicia ni la defensa antes mencionada, sino que plantea diferirla hasta el momento en que el procedimiento concluya.

Criterio judicial

Lo anterior viene al caso, ya que el 9 de febrero de 2018, fue publicada la tesis de rubro: COMPETENCIA ECONÓMICA. PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO CONTRA LA EXTRACCIÓN DE INFORMACIÓN O DOCUMENTACIÓN CLIENTE ABOGADO, REALIZADA EN LAS INSPECCIONES A CARGO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Común, Jurisprudencia, PC.XXXIII.CRT J/12 A (10a.), Registro: 2016180, febrero de 2018, la cual puntualiza que, el abogado del que se extraerían los datos vería vulnerado el secreto profesional y es por ello que se estima jurídicamente razonable la procedencia del juicio de amparo promovido por el abogado defensor externo, resaltando que para tal efecto deberá identificar dentro de su universo, la información que está sujeta a dicha protección, so pena de que el juicio se estime improcedente.

Se argumenta que estas investigaciones se llevarían a cabo únicamente de estarse persiguiendo una posible comisión de prácticas monopólicas o la realización de concentraciones prohibidas y que por ese motivo debe considerarse que se trata de un acto efectuado dentro de un procedimiento y se tendría total facultad para hacerlo.

El año pasado la Cofece publicó en su página oficial una consulta pública sobre el Anteproyecto de Reforma a las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), el cual incorporaba el artículo 103 Bis que atentaba contra el privilegio de la secrecía de las comunicaciones entre un abogado y su cliente.

De haberse concretado, los abogados se hubieran visto afectados al tener que revelar la información confidencial de sus clientes y a su vez, estos últimos habrían quedado en estado de indefensión, además de otros que no tuvieran que ser investigados, pues no se haría una distinción al momento de levantar la información y podrían quedar expuestos datos que una persona ajena confió al defensor.

El Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C. (INCAM), la Barra Nacional Colegio de Abogados A.C. (BMA), y la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A.C. (ANADE) realizaron diversas acciones para proteger el secreto profesional argumentando la posible vulneración y afectación que generaría esa propuesta. Parte de la argumentación hecha por los colegios retomó la tesis esgrimida por el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializada en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República de rubro: SECRECÍA DE LAS COMUNICACIONES ENTRE UN ABOGADO Y SU CLIENTE. ES APLICABLE A LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Décima Época, Tomo IV, p. 2721, Materias Constitucional y Administrativa, Tesis I.1o.A.E. 194 A(10a.), Tesis Aislada, Registro 2013587, enero de 2017, la cual precisa el privilegio de la secrecía de las comunicaciones entre un abogado y su cliente, cuando este enfrenta un procedimiento penal, ya que es una medida de protección que deriva de los derechos constitucionales a la defensa, intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

El abogado tiene la obligación de preservar la confidencialidad de la información y de los documentos que su cliente le proporcione para estar en condiciones de generar su defensa y ante ello se le exime de tener que poner a disposición de la autoridad hechos que pudieran vincularse con la comisión de un ilícito.

Ante esos argumentos, la Cofece decidió retirar el artículo 103 Bis de la LFCE. No obstante, como hemos visto esta problemática sigue generando dudas en el foro con los criterios que esgrime el poder judicial. En ese sentido y para profundizar algunos detalles al respecto,

IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral sostuvo un diálogo con el licenciado Luis Santos Jiménez, coordinador de la Comisión de Competencia Económica del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C., quien expuso su sentir sobre el tema.

¿Cuáles son los límites al secreto profesional?

Esta pregunta es muy importante en el sentido que el secreto profesional y más específicamente la obligación que conlleva de confidencialidad de la información, que se cruza entre el abogado y su cliente, tiene una regulación muy escueta en nuestro sistema legal y positivamente hablando vemos la regulación del secreto profesional como un enunciado genérico que debe respetarse y que aparentemente no tiene restricciones o límites; sin embargo, ya más específico por ahí aparecen un par de disposiciones que mencionan con más claridad que hay limitaciones.

Básicamente son en materia de proceso penal, en el Código Nacional de Procedimientos Penales, existe una disposición que dice que el abogado y otras personas en una posición delicada, pero específicamente el abogado, está excusado de revelar cierta información que caiga en el secreto posesional y esto es, que pueda comprometer a su cliente o información que el haya conocido por su cliente en relación con el asunto y que lo inculpe o incrimine; esa es la regla, y como excepción hay una, un poco escondida, en el sentido que quedaría exceptuado el abogado cuando el interesado, el particular, el cliente, lo exime o da su consentimiento para que se revele la información.

No obstante, es importante revisar una serie de supuestos y casos específicos en los que habría que pensar si es importante hacer una excepción. En otros sistemas hay ese desarrollo, hay excepcionas más claras sobre cuándo queda exceptuado o liberado el tema de confidencialidad.

Por ejemplo, en un caso concreto en que el abogado sea un conducto para cometer un ilícito sería un supuesto de limitación aunque nuestro derecho no está claramente especificado. En conclusión, yo pienso que existe esa carencia en el sistema, de que no hemos desarrollado una serie de limitaciones y sería lógico que existiera una regla muy genérica de confidencialidad en el secreto profesional

¿Restringir el secreto profesional conlleva a vulnerar el derecho de defensa?

Restringirlo como tal o en determinadas condiciones o circunstancia, no. Lo vulneraría si la excepción fuera indiscriminada, dicho de una manera diferente, el secreto profesional es la piedra angular del sistema y del derecho de defensa, sin este no se puede conseguir la defensa y si llegaran a existir excepciones, tienen que ser muy específicas, de lo contrario si estaríamos ante una vulneración.

¿La Cofece con que facultades de investigación cuenta?

Tiene facultades de investigación muy amplias, la constitución federal y la ley de la materia que regulan al procedimiento de la comisión, le atribuyen bastantes en el sentido de tratar de allegarse de la mayor cantidad de elementos de prueba para probar sus casos en materia de practicas monopólicas, ya sea absolutas o relativas.

La Cofece tiene facultades para solicitar información de particulares y cuestionarios, requerir información de autoridades y una muy importante, realizar visitas de verificación, que es ir al domicilio de un particular y entrar en su información, y archivos y de ahí obtener aquella que pueda sostener o probar un caso que la comisión este investigando

¿Es viable promover un amparo contra los actos intraprocesales de la Cofece? Recientemente el poder judicial se ha pronunciado al respecto.

No es viable, está claramente exceptuado desde la propia constitución federal en su artículo 28 y en la ley respectiva, como acto intraprocesal, es improcedente realizar una impugnación. Sin embargo, hay algunos casos en los que se ha concluido que sí es posible solicitar un medio de defensa e interponer amparos, en determinados momentos de la comisión, sobre todo cuando se ha concluido un procedimiento.

Se ha considerado que el derecho en cuestión no es inherente al procedimiento en sí mismo, el supuesto concreto es el del secreto profesional. La contradicción de tesis 7/2016, de la cual derivó el criterio: COMPETENCIA ECONÓMICA. PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO CONTRA LA EXTRACCIÓN DE INFORMACIÓN O DOCUMENTACIÓN CLIENTE ABOGADO, REALIZADA EN LAS INSPECCIONES A CARGO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, se resuelve que la impugnación por parte del particular consistente en que un abogado externo, que solicite la protección de la información abogado–cliente, si es procedente como amparo, en virtud a que ese acto pasará a el tercero, que es ajeno al procedimiento, siendo así, no hay acto intraprocesal y por lo tanto es susceptible de defenderse en sí mismo, so pena de dejar al abogado en indefensión.

¿Qué grado de privacidad deben tener las comunicaciones entre un abogado y su cliente?

Sin duda alguna, de absoluta confidencialidad y secreto, son inviolables y en ese sentido gozan de la más amplia protección en el sentido del articulo 16 de la constitución federal, de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Comentario final

Este tipo de situaciones tienen repercusiones para lo abogados y en general para toda la ciudadanía porque como se ha analizado el secreto profesional es piedra angular del derecho de defensa. Por ello, es vital estar informados de los diferentes pronunciamientos que esgriman tanto las autoridades administrativas como las judiciales