Relevancia de constituir la reserva legal

Preguntas y respuestas que permitirán dimensionar la importancia de esta obligación legal de las sociedades mercantiles

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 -  (Foto: Redacción)

La reserva legal es una figura propia del derecho mercantil societario, es una especie de ahorro obligatorio para que la empresa cubrirá las contingencias que puedan presentarse.

Esta es la separación de la utilidad que se hace con la finalidad de retener utilidades a efectos de destinarlas a situaciones específicas, o simplemente fortalecer el capital y permitir la expansión del negocio.

En algunos países, debe corresponder al 10 % del beneficio del último ejercicio de la compañía hasta que alcance, al menos, el 20 % de su capital social; se emplea para compensar pérdidas en caso de que la empresa no cuente con recursos para ese fin.

Por lo tanto, se infiere que la reserva es parte de los beneficios obtenidos por una empresa y que tiene como objetivo cubrir las posibles deudas que puedan presentarse.

A continuación se presentan una serie de cuestionamientos en torno a este tópico que permitirán al lector tener un panorama general para cumplir en su caso, con esta obligación.

¿Dónde se encuentra regulada la reserva legal en México?

El  artículo 20 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) establece que de las utilidades netas de toda sociedad debe separarse anualmente el 5 %, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social.

¿Existen otros tipos de reservas?

Sí, están las siguientes:

  • legales: aquellas que derivan de una norma
  • estatutarias: las que se establecen en los estatutos de una sociedad, y
  • voluntarias: son las que se constituyen sin existir obligación alguna sino la simple voluntad de los socios o accionistas, sin estar contempladas en estatutos

¿Quiénes tienen obligación de contar con una reserva?

En el siguiente cuadro se señala a aquellas sociedades que deben o no tener una reserva legal.

Sociedad

Reserva legal

Asociación Civil

Sin obligación

Sociedad Civil

Sociedad por Acciones Simplificada

Asociación en participación y fideicomisos **

Sociedad en Nombre Colectivo

5 % de las utilidades anuales hasta llegar al 20 % o quinta parte del capital social (art. 20, LGSM)

Comandita Simple

Comandita por Acciones

Sociedad Anónima

Sociedad de Responsabilidad Limitada

Sociedad Cooperativa (Limitada o Suplementada)

Se constituiría con el 10 al 20 % de los rendimientos que obtengan las sociedades de cada ejercicio social. El fondo puede ser delimitado en las bases constitutivas, pero no ser menor del 25 % del capital social en las sociedades cooperativas de productores y del 10 % en las de consumidores.

El fondo puede ser afectado cuando lo requiera la sociedad para afrontar las pérdidas o restituir el capital de trabajo, debiendo ser reintegrado al final del ejercicio social, con cargo a los rendimientos —fondo de previsión social y fondo de educación cooperativa— (art. 54, Ley General de Sociedades Cooperativas)


La asociación y sociedad civil no tienen considerada una reserva legal dado que se trata de sociedades de personas, cuya responsabilidad frente a terceros es distinta a la de las sociedades mercantiles.

Cabe señalar que las sociedades del sistema financiero tienen la obligación por ley de constituir reservas legales en porcentajes mayores a los mencionados, en razón de las actividades que realizan y por el manejo de capitales de terceros. Por ejemplo, las instituciones de crédito que constituyen el fondo de reserva de capital separando anualmente por lo menos un 10 % de sus utilidades netas, hasta que dicho fondo alcance una suma igual al importe del capital pagado (art. 99-A, Ley de Instituciones de Crédito)

¿Cómo se calcula la reserva legal?

Del artículo 20 de la LGSM se destacan dos puntos importantes:

  • la reserva legal se debe integrar como mínimo con el 5 %. Eso quiere decir que el porcentaje puede ser mayor si así está previsto en los estatutos de la sociedad, pero nunca menor , y
  • ese porcentaje se obtiene de las utilidades netas

Al respecto, la NIF B-3 define a las utilidades netas como “el importe neto de la utilidad antes de las operaciones discontinuas y del rubro de operaciones discontinuas”, cuando dicho rubro exista; de lo contrario, será: “la suma algebráica de la utilidad antes de impuestos a la utilidad y el rubro de impuestos a la utilidad”.

En términos muy generales su determinación se ejemplificaría de la siguiente manera:

 

Fórmula

Sustitución

 

Ventas Netas

8,000,000.00

Menos:

Costo de ventas

3,000,000.00

Igual:

Utilidad bruta

$5,000,000.00

Menos:

Gastos de venta

1,000,000.00

Menos:

Gastos de administración

500,000.00

Menos:

Otros ingresos y gastos

500,000.00

Menos:

Resultado integral de financiamiento

50,000.00

Menos:

Partidas no ordinarias

10,000.00

Igual:

Utilidad (pérdida) antes de impuestos

$2,940,000.00

Menos:

Impuestos a la utilidad

588,000.00

Igual:

Utilidad (pérdida)

$2,352,000.00

Así, la base para calcular la reserva legal sería la cantidad de $2,352,000.00.

Si una  empresa tiene pérdidas acumuladas y en el ejercicio determina utilidad, ¿debe retirar la reserva antes de aplicar las pérdidas?

Si interpretamos a la literidad lo dispuesto por el artículo 20 del ley que nos ocupa, debería separarse el porcentaje mínimo de la utilidad neta de la sociedad, es decir antes de disminuir las pérdidas; no obstante en nuestra consideración una interpretación así desvirtuaría la naturaleza misma de la reserva (fondo para cubrir futuras contigencias).

A mayor abundamiento el numeral 19 de la LGSM, menciona que tampoco podrá hacerse distribución de utilidades mientras no hayan sido restituidas o absorbidas mediante aplicación de otras partidas del patrimonio, las pérdidas sufridas en uno o en varios ejercicios anteriores; entonces, a la utilidad no debería dársele ningún tratamiento hasta que se cubran las pérdidas.

Adicionalmente el artículo 20 en comento permite utilizar del fondo de reserva legal para cubrir contigencias, entre ellas podríamos tomar las pérdidas, siempre y cuando como lo cita la ley, sea reconstruido en el siguiente ejercicio; lo que haría ilógico aplicar la utilidad para el fondo de reserva habiendo pérdidas.

Si la reserva legal se encuentra totalmente conformada desde hace tiempo y se realiza una reexpresión del capital social de la empresa y debido a ello ya no se cubre con lo que mandata la ley ¿Se debe seguir aportando el porcentaje previsto en la ley a fin de reconstituirla?

No, porque el 20 % de la reserva legal a que hace referencia el artículo 20 de la LGSM, se determina sobre el monto del capital social a valor histórico, esto es sin considerar los efectos inflacionarios.

¿Cuánto es lo que se debe aportar al fondo de reserva, el 5 % de las utilidades que generó la sociedad mercantil o calcular la quinta parte del capital social? ¿cuál es la reserva que debe prevalecer?

El numeral 20 de la LGSM ordena la separación anual del 5 % como mínimo para integrar el fondo de reserva legal,  hasta que importe la quinta parte del capital social. 

Se puede otorgar una facultad a la asamblea para decidir si solamente reserva cada ejercicio ese porcentaje o si lo hace con un mayor, incluso alcanzando en el primer ejercicio la quinta parte del capital social; si dicha facultad se confiere en el acta constitutiva de la sociedad se le conoce como reseva estatutaria, pero también puede acordarse en asamblea extraordinaria, ahí estaríamos ante una reserva voluntaria.

En ese sentido, es decisión de los accionistas adoptar cualquiera de los criterios indicados.

¿La reserva legal es sobre el capital fijo o variable?

El artículo 20 de la LGSM al mencionar que de las utilidades netas de la sociedad deberá separarse anualmente el 5 % como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social, no distingue si se refiere al fijo o al variable.

Existe la postura respecto a que la reserva legal debe aplicarse únicamente sobre el capital social fijo, y esta obedece a la modalidad del capital variable en cuanto a la flexibilidad para su aumento o disminución; no obstante, acorde al texto de la ley, no se exime el que la reserva se aplique sobre la totalidad del capital social.

En una compañía se va a efectuar la asamblea anual ordinaria de accionistas, en la cual seguramente se decretarán ganancias y el correspondiente pago de dividendos. Sin embargo, el administrador general, que también es accionista, ha manifestado su deseo por repartir la cantidad que integra la reserva legal.  En el evento de efectuar la repartición ¿esta es legal?, y de hacerlo ¿el administrador podría incurrir en alguna falta?

A pesar de no existir una disposición legal que lo prohíba expresamente, debe recordarse que la reserva legal, constituida con la separación del 5 % anual de las utilidades netas de la sociedad, según el artículo 20 de la LGSM, es destinada a cubrir las pérdidas o pagar las deudas y obligaciones que tenga la sociedad con sus acreedores, en su caso.

Asimismo, de acuerdo con el citado numeral 19, el reparto de las utilidades únicamente podrá hacerse después de que los estados financieros hubiesen sido debidamente aprobados por la asamblea, las pérdidas restituidas o absorbidas, y las deudas u obligaciones pagadas.

En tal virtud, no es factible realizar la distribución de la reserva legal, y si el administrador actúa en contravención a lo previsto en los estatutos, lo acordado en asamblea o en la multicitada ley, incurrirá en responsabilidad civil y se podría tipificar en un delito, de conformidad con el artículo 234 del Código Penal para la CDMX, con la penalidad aplicable de acuerdo con el monto de lo defraudado.

Cabe señalar que si la reserva legal es repartida para fines distintos a los de su capitalización, el administrador responsable podrá repetir contra los socios por el valor de lo que se les entregue, acorde a lo dispuesto en el segundo y tercer párrafos del artículo 21 de la multicitada ley.

Comentario final

Como se ha visto el fondo de la reserva, más allá de existir obligación o no de contar con este, es una forma de cubrir posibles eventualidades que pudieran presentarse y que la sociedad pueda hacer frente a ellas de manera adecuada. Es común que en la práctica se olvidé conformarla, pero ello no le resta su importancia, ya que la falta o ausencia de esta puede colocar a la empresa en una situación complicada, porque de presentarse una contingencia pudiera no poder hacer frente a esta.

 

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 .  (Foto: IDC)