En los últimos años la actividad regulatoria en México ha ido en franco ascenso incluso un poco más que el propio crecimiento económico, principalmente a causa de establecer reglas más claras y efectivas a algunas actividades que requieren supervisión o tutelaje de parte del Estado y con ello propiciar un modelo económico que mitigue las acumulaciones, concentraciones y monopolios, nos comenta el licenciado Javier Oroz Coppel, Secretario General en AXA México.
Es así como, a raíz de grandes debates públicos sobre todo de parte de preponderantes agentes económicos hemos visto como adquiere cada vez más fuerza y publicidad hablar de competencia económica como un segmento muy relevante de la actividad regulatoria y por consiguiente de la cadena productiva y de consumo de nuestro país.
No es que antes no existiera este concepto, pues ya desde la promulgación de la constitución federal de 1917, nuestro constituyente y el propio poder ejecutivo tocaban el tema de monopolios permitidos –como el telégrafo por ejemplo– y lo mismo ha sucedido en las seis relevantes reformas constitucionales en la materia de 1982, 1983, 1990, 1993, 1995 y 2013.
El numeral 28 de nuestra carta magna, es el que establece que están prohibidos los monopolios y las prácticas de este tipo, haciendo un serio apercibimiento de que la ley castigará de forma severa y las autoridades perseguirán con eficacia, el acaparamiento o concentración de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; así como todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.
En materia económica y desde un punto de vista pragmático, lo racional de esta prohibición radica en que la competencia económica beneficia a todos, tanto a consumidores como a comerciantes y empresarios, ya que un entorno de competencia, el éxito que se tiene depende de que los consumidores prefieran sus bienes y servicios sobre otros, y la manera de lograrlo es ofreciendo mejores opciones que los competidores.
Lo anterior no solamente es una aspiración idealista de un modelo económico capitalista neoliberal, sino que además hay casos de comprobado éxito como en el Reino Unido que presentó una caída de precios del 20 % al 40 % al erradicar prácticas monopólicas absolutas y un incremento entre el 2.5 % y el 5 % tan solo por la eliminación de barreras u obstáculos que frenaban o impedían la libre competencia.
En este sentido está el supuesto de Australia, quienes tuvieron un incremento sostenido de su Producto Interno Bruto de 2.5 % como consecuencia directa de diversas reformas en materia de competencia económica y por la eliminación de barreras regulatorias.
Oportunidades para todos en México
En nuestro país desde el 2003, la autoridad competente en la materia es la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), que es jurídicamente un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente que vigila, promueve y garantiza la competencia y libre concurrencia en los mercados, para así contribuir a la generación de empleos y al crecimiento económico nacional; investigando y combatiendo monopolios y concentraciones prohibidas; regulando insumos esenciales, barreras a la competencia, y restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en concordancia con la constitución, los tratados y las leyes.
En materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, todo lo concerniente a competencia económica, no lo resuelve la Cofece sino que será el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).
Bajo este mandado constitucional y legal, Cofece –o el IFT según el caso– transita horizontal y verticalmente por toda nuestra economía, supervisando y actuando en ocasiones, sobre bancos, aseguradoras, grupos o empresas financieras en general, transportistas, tiendas, mineras, empresas concesionadas, entre otras muchas actividades más.
Entramado jurídico de la competencia económica
La ley en la materia es la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), que es reglamentaria del referido artículo 28 constitucional, siendo una regulación de orden público e interés social aplicable a todas las áreas de la actividad económica y de observancia en todo el país sin excepción.
Esta legislación tiene por objeto no solo la libre concurrencia y la competencia económica, sino además busca atacar y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.
Para efectuar lo anterior, el numeral 12 de la LFCE otorga a la Cofece las siguientes facultades:
- garantizar la libre concurrencia y competencia económica
- combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y otro tipo de restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados
- eliminar barreras a la competencia y la libre concurrencia
- desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos que se encuentren en prácticas anticompetitivas
- practicar visitas de verificación
- coordinarse con las autoridades públicas
- formular denuncias y querellas ante el Ministerio Público
Castigo severo y perseguir con eficacia: casos prácticos
Bajo este contexto jurídico, como por ejemplo en el año 2013, fuimos sorprendidos por la noticia de que el Pleno de la Cofece había decidido imponer multas millonarias a diversos hospitales del estado de Jalisco y asimismo a diferentes personas físicas que ejercían cargos dentro de dichos hospitales porque después de haberse llevado a cabo un procedimiento sancionador, concluyeron que se habían
cometido prácticas monopólicas absolutas, al haberse coludido de forma concertada para elevar precios que eran repercutidos a diversas compañías aseguradoras afectando entonces la siniestralidad.
Cofece estimó que los hospitales considerados como agentes económicos competidores entre sí, habían acordado de forma contraria a la ley, incrementos superiores a la inflación nacional de servicios médicos a lo largo de un trienio ocasionando además que al repercutir dichos costos a las aseguradoras, provocaron además incrementos a la siniestralidad y por ende aumento en el costo de las primas a consumidores de seguros de gastos médicos1.
Lo mismo sucedió con la noticia mediante la cual Cofece hizo pública la conclusión de que sancionaría a diversas empresas y asociaciones del servicio de grúas ubicadas en el estado de Guerrero, toda vez que en el mismo 2013, posterior a la tormenta tropical “Manuel” que causó fuertes estragos en esa entidad, habían elevado los precios de los servicios de salvamento o arrastre de vehículos siniestrados afectando a las aseguradoras que tramitaban el siniestro además a los propietarios de los vehículos afectados dentro de una zona también declarada como zona de emergencia en ese momento2.
Asimismo, los agentes económicos habrían celebrado un acuerdo con el objeto y efecto de dividir, distribuir y asignar porciones o segmentos del mercado, durante tiempos determinados, a través del diseño e implementación de roles de servicios.
En esta ocasión, al presentarse el desastre natural y durante un año posterior al siniestro, las empresas de grúas aprovecharían para elevar de forma concertada e ilegal esos precios, afectando de forma relevante el costo medio de los siniestros y por tanto a la siniestralidad y asimismo ejerciendo una forma de coerción indebida para aumentar sus ganancias aprovechándose del desastre natural y afectando a los propietarios de los vehículos siniestrados.
Cabe mencionar que según consta en el propio expediente antes de que Cofece interviniera, ya lo había hecho la Procuraduría de Federal del Consumidor (Profeco) incluso clausurando algunos establecimientos de grúas, pero las prácticas no cesaron y fue por ello que se inició el procedimiento sancionador que terminó con la declaratoria de que estos agentes económicos habían cometido una conducta grave en incurrir en prácticas monopólicas absolutas.
En ambas situaciones, los agentes económicos actuaron de forma grave, concertando acciones que resultaron dañinas para la libre competencia por lo que la Cofece actuó con diligencia bajo la máxima constitucional de “castigo severo y perseguir con eficacia” en contra de los infractores.
A nivel internacional hay muchos ejemplos dignos de ser también comentados, pero vale la pena citar el caso NW Wholesale Stationers v. Pac. Stationery3, que llegó incluso a ser resuelto por la Suprema Corte de Justicia en EEUU, en donde se reclamó como ilegal la expulsión de una cooperativa de compras, en el que se hizo un análisis de como los clubes de compra pueden llegar a ser concentraciones lícitas que facilitan economías de escala incrementando la eficiencia económica y la competitividad de los mercados.
Otro caso más es el relativo a la reciente demanda promovida ante Tribunales Federales en Nueva York, por Oklahoma Firefighters Pension & Retirement System v. Banco Santander S.A. (y otros)4, en el cual dos fondos de pensiones estadounidenses presentaron una demanda en contra de grupos financieros que operan en México, usando como argumento que se encuentran bajo un procedimiento de Cofece para indagar sobre precios de bonos emitidos por el gobierno de México.
Sin prejuzgar sobre el fondo del tema, este caso es una muestra significativa de cómo puede trascender un procedimiento local en materia de competencia económica alcanzando distintas jurisdicciones y consecuencias económicas y reputacionales.
Comentario final
Actualmente es evidente la trascendencia que tiene el conocimiento y por ende el cumplimiento de la normatividad en materia de competencia económica para todo tipo de agentes económicos, así como de los mercados sean o no relevantes.
Situarse en una posición de cumplimiento, no solo facilita el conocimiento de las “reglas del juego” sino además evita caer en sanciones e incumplimientos y general la capacidad de poder defender la libre oferta y demanda que puede propiciar la eficiencia y competitividad de nuestra economía.
En un sentido más pragmático u operativo, todo agente económico debe tener siempre en mente los conceptos en materia de competencia económica e incluso buscar ser cercanos a las resoluciones, estudios, lineamientos y en general a todo tipo de manifestaciones que la Cofece emita al respecto buscando su asesoría e incluso protección tal y como sucedió en los casos prácticos de Hospitales en Jalisco y de Grúas en Guerrero.
Profundizar en materia de competencia económica, puede incluso convertirse en una lícita ventaja competitiva en sí mismo, generando la capacidad de crear vehículos legales que beneficien incluso modelos de negocio o la predominancia de mercados o productos favoreciendo a consumidores y agentes económicos por igual.
