El pasado 24 de enero de 2018 se publicó una reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) en materia de disolución y liquidación, la cual entrará en vigor el próximo 25 de julio, nos comenta el licenciado Carlos Armando Larios Duarte, asociado senior en Baker McKenzie.
De la lectura de la exposición de motivos que impulsó esta reforma, podemos resumir en tres puntos la justificación de los senadores:
- mejorar y simplificar el marco regulatorio y formalidades para el cierre de empresas
- cerrar el círculo de sintetización administrativa de la vida de una empresa, desde su creación hasta su disolución, tal es el caso de continuar con los esfuerzos de simplificación, creado para la constitución de las sociedades por acciones simplificadas (SAS), y
- facilitar el proceso de salida para promover la reutilización de recursos en actividades productivas
No obstante, la reforma incluye cambios que van más allá de los motivos listados anteriormente, dentro de los más relevantes está el siguiente:
Se incorporó un nuevo supuesto de disolución de las sociedades mercantiles, decretada por resolución judicial o administrativa dictada por los tribunales competentes, conforme a las causales previstas en las leyes aplicables.
Nuevo supuesto
En principio, esta nueva causa de disolución es aplicable para todas las sociedades mercantiles. Pone nuevos retos a las empresas para controlar, no solo los anteriores casos de disolución contemplados en la LGSM, sino todos aquellos que pudieran derivar de las causales previstas en leyes aplicables sobre las que el órgano jurisdiccional o la autoridad administrativa pudiera decretar una disolución.
Un ejemplo de estas leyes son el artículo 11 Bis del Código Penal Federal en concatenación con el numeral 422, fracción IV del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), los cuales establecen que a las personas morales se les podrá aplicar la disolución como sanción en la comisión de ciertos delitos.
Este cambio específico no atiende el propósito de simplificación administrativa del legislador, sino más bien se trata de un ajuste para ser consistente con otras legislaciones que contemplan la facultad del órgano jurisdiccional o autoridad administrativa en materia de disolución y liquidación, como el supuesto antes aludido (disolución como sanción).
La recomendación para las empresas en relación con este cambio, es buscar la creación o fortalecimiento de un programa de identificación, gestión y eliminación de riesgos en aquellas áreas que pudieran representar responsabilidad para las empresas, así como capacitar y evaluar periódicamente al personal de la empresa y/o evitar detonar cualesquiera de dichas causales señaladas en las leyes en materia de disolución, implementar un sistema de supervisión y sanción a cargo de un oficial de cumplimiento para evitar poner en riesgo la continuidad de su negocio y minimizar la incertidumbre que crea la amplitud de esta nueva causal de disolución.
Por otra parte, también se modificaron ciertas disposiciones que le permiten ahora al liquidador la conservación de los libros y papeles de la empresa en liquidación, ya sea en formato impreso o bien en medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología.
Sin embargo, dicha conservación debe apegarse a lo dispuesto por la NOM-151-SCFI-2016 (NOM) que indica los requisitos que tiene que observarse para la conservación y digitalización de documentos y mensajes de datos. Bajo esta norma no solo resulta importante considerar las características de la digitalización de información, sino la necesidad de contratar a un prestador de servicios de certificación, quien finalmente será el que emita las constancias de conservación de mensajes y datos requeridos para acreditar ante cualquier tercero que los documentos se han conservado íntegros y sin cambios al momento de su generación.
Dichos prestadores de servicios deben estar acreditados por la Secretaría de Economía (SE) para emitir las constancias referidas.
En este sentido las empresas en liquidación deberán valorar igualmente los costos de conservación física versus electrónica y confirmar si el cumplimiento de las obligaciones bajo la NOM les representa o no una carga administrativa y económica mayor.
Asimismo, se redujeron los tiempos de conservación de la documentación de la sociedad a cargo del liquidador, de diez a cinco años, exclusivamente para las sociedades que se hayan apegado al nuevo procedimiento simplificado de disolución y liquidación conforme a esta reforma.
Finalmente, se adicionó el artículo 249 Bis a la LGSM, que prevé el nuevo proceso simplificado de disolución y liquidación, aplicable para las sociedades que cumplan, entre otros, con las condiciones o requisitos que más adelante se enumeran.
Lo anterior en el entendido de que el cumplimiento de estas condiciones se declaran bajo protesta de decir verdad, en cuyo efecto, en caso de afirmar un hecho falso, negar u omitir uno verdadero, los socios o accionistas responden frente a terceros, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la responsabilidad en materia penal.
Este nuevo escenario de responsabilidad deberá alertar a los socios y accionistas que decidan apegarse a este nuevo procedimiento simplificado de disolución, quienes deberán asegurase de generar la documentación mínima indispensable para comprobar ante cualquier tercero el cumplimiento de dichas condiciones, precisamente para no caer en un supuesto de falsedad de declaraciones que pudiera detonar a los socios o accionistas la responsabilidad solidaria e ilimitada que incluye esta reforma.
Condiciones
Sin más preámbulo, estas consisten, entre otras, en lo siguiente:
Que sus socios y/o accionistas sean personas físicas. Es decir, aplicable para cualquier tipo de sociedad mercantil contemplado en la ley que estén conformadas por personas físicas, no solo las SAS. Llama la atención que este proceso no se abrió a las sociedades cuyos socios sean personas morales, lo que podría indicar un propósito fiscalizador y de control para identificar a los últimos beneficiarios (personas físicas).
Que la sociedad publique en el sistema de la SE, un aviso de inscripción en el libro de socios y/o de accionistas que refleje la estructura accionaria vigente, 15 días previos a la fecha de la asamblea de disolución. Este requisito, independientemente del tratamiento confidencial que pudiera dársele a la información, puede representar una foco rojo para los socios y detonar restructuras o transmisiones de acciones con prestanombres previas a iniciar el proceso de disolución, para no exhibir su identidad, o bien, simplemente un factor importante a considerar por los socios para no apegarse a este proceso simplificado de disolución.
Que no se encuentren realizando operaciones, ni hayan emitido facturas electrónicas durante los últimos dos años. Cabe precisar que esta condición atiende a una justificación de carácter operativo, sin embargo, la disolución puede detonarse por razones no operativas. En este último caso, en un escenario donde una empresa decide disolverse y liquidarse por razones no operativas, todo indica que tendría que esperarse dos años para cumplir con este requisito, por lo que este no cumple con el fin facilitador o de simplificación.
Que las sociedades estén en cumplimiento de sus obligaciones fiscales, laborales y de seguridad social. Esta condición provocará el cuestionamiento de ¿cómo debe una empresa comprobar el cumplimiento de sus obligaciones en materia fiscal, laboral y de seguridad social?, ante esto, en lo que respecta a obligaciones fiscales, el control mínimo a seguir, sería buscar expedir una opinión positiva de cumplimiento de obligaciones fiscales, que dará cierto soporte en razón del estado de cumplimiento de sus obligaciones registradas en el RFC, presentación de declaraciones informativas, anuales y/o posibles créditos fiscales, pero no blinda a las empresas en su totalidad, ya que dicha opinión no comprueba por ejemplo si las declaraciones fueron correctamente presentadas.
En materia de seguridad social, pudiera seguirse la misma precaución emitiendo opinión positiva ante el IMSS. Para las obligaciones laborales, presenta retos y controles más estrictos, que la empresa debe tomar en cuenta para comprobar el cumplimiento de sus obligaciones en materia laboral, como debe ser el pago de las prestaciones que conforme a ley se encuentre obligado a otorgar a sus empleados. Finalmente, bajo esta condición, llama la atención que se incluye únicamente estos tres rubros de obligaciones dejando fuera las demás que las sociedades puedan tener en razón de la naturaleza del negocio que desempeñen, como obligaciones en materia ambiental, sanitaria, de comercio exterior, etc.
Que no posean obligaciones pecuniarias con terceros. La tendencia natural de los socios sería buscar que su empresa no reporte pasivos, en razón de cuentas por pagar a terceros. De la misma manera, se recomendaría cancelar cualquier anotación o inscripción de obligaciones con terceros, tales como créditos o garantías, ante cualquier registro público, como el Registro Público de la Propiedad y de Comercio o el Registro Único de Garantías Mobiliarias, que puede derivarse u originarse de una obligación pecuniaria que se debe liquidar antes de la fecha de cancelación.
Asimismo, asegurarse de dar por terminada la relación contractual con terceros que se hubiera obligado al pago de alguna contraprestación pecuniaria, cerciorándose de acordar expresamente la no subsistencia de obligaciones pecuniarias a la terminación de dicha relación o contratos. Finalmente, bajo esta condición, no se contempló las obligaciones de carácter no pecuniario, tales como las obligaciones de hacer o no hacer.
Que sus representantes legales no se encuentren sujetos a un procedimiento penal por la posible comisión de delitos fiscales o patrimoniales. Esta condición no hace distinción por posibles delitos derivados de actos propios o incurridos por la sociedad, por lo que podría incluir ambos supuestos. Sin entrar en un análisis doctrinal de la representación legal, las empresas pudieran cuestionarse si los representantes legales a los cuales se le impone esta condición se limitan al administrador único o al consejo de administración o a los apoderados con poderes amplísimos o apoderados especiales o todos los anteriores. Por otra parte, se habla de la posible comisión de un delito sujeto a un procedimiento penal en curso, independientemente de que sea responsable o no el representante legal.
Que no se encuentren en concurso mercantil. La precaución mínima incluiría la consulta de la pizarra concursal para identificar los procedimientos notificados por el juzgador al Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles. Por otra parte, esta condición no aclara si se trata de que la sociedad esté:
- sujeto a un procedimiento de concurso mercantil
- al simple incumplimiento generalizado sus de obligaciones, o
- concurso mercantil declarado mediante sentencia, por lo que queda sujeto a interpretación
Comentario final
Ante este escenario podemos resumir que:
- este supuesto creará incertidumbre y obligará a las empresas a tomar nuevos controles para mitigar y/o eliminar riesgos
- el proceso de simplificación resulta aplicable no solo para las SAS sino también para el resto de la sociedades contempladas en la LGSM que cumplan con los requisitos del nuevo artículo 249 Bis que se adicionó a la ley
- la publicación de información de los socios o accionistas de las empresas ante la SE, podría vulnerar la confidencialidad de la información de los mismos y detonar restructuras corporativas que no son necesarias, y
- los nuevos supuestos de responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios, pueden ser un factor en la toma de decisiones de las empresas para no utilizar este nuevo proceso, o bien de apegarse al mismo, necesitarían establecer nuevos controles para comprobar el cumplimiento de las condiciones
