Anticorrupción en tiempos de cambio

Ciertamente lo que hay en abundancia son estas; al grado que dicha afirmación es en realidad una queja: tenemos demasiadas y muchas de ellas con algún rango de inaplicabilidad. Lo que ha potencializado dos de los problemas más relevantes que tenemos como país: la corrupción y su impunidad, nos comenta el licenciado Javier Oroz Coppel, Secretario General en AXA México.

Sistema Nacional Anticorrupción (SNA)

La sociedad civil y algunos actores públicos tratando de combatir este problema, lograron que el 27 de mayo del 2015 fuera publicada una importante reforma constitucional mediante la cual se creó el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) para que fungiera como la instancia pública encargada de coordinar a autoridades de todo el país, tanto en el orden federal como el local. Lamentablemente no fue sino hasta el 19 de julio del 2017 que el SNA entró en vigor como un incipiente esfuerzo por combatir de forma sustantiva y procesal este grave problema que nos aqueja.

Con la entrada en operación del SNA, se estableció que las legislaturas de las entidades federativas debían expedir las disposiciones necesarias y realizar las adecuaciones normativas correspondientes para armonizar sus marcos jurídicos con la legislación nacional para el mejor desempeño de cada uno de los Sistemas Locales de Anticorrupción (SLA). La consecuencia, fueron más ordenamientos e instituciones jurídicas que a la fecha han adolecido del mismo problema que el vasto compendio normativo de nuestro país: una ejecución e implementación con fuertes áreas de oportunidad, ineficaces y sin abonar en la percepción pública sobre corrupción.

Tal y como lo dijo María Amparo Casar en México: Anatomía de la corrupción¹, las políticas públicas para la prevención y el combate a la corrupción que se han ejecutado en nuestro país lamentablemente no han funcionado.

En nuestro país contamos con una calificación de 35 puntos de 100, ocupamos el lugar 135 de 180 países en el índice de percepción de la corrupción de transparencia internacional y para colmo el número de personas consignadas penalmente por delitos de corrupción de cada 444 denuncias presentadas en 15 años se consignó a la paupérrima y ridícula cifra de siete procesados. El problema de la corrupción en esta nación ha tenido dos fuertes enemigos que buscan no solo mermarlo sino además erradicarlo, siendo uno de ellos la comunidad internacional y por otro lado los electores mexicanos, tal y como lo acabamos de ver en las recientes elecciones presidenciales.

Tratados internacionales

El Estado mexicano, ha tenido que formar parte a regañadientes e incluso de manera condicionada, en tres tratados en materia de anticorrupción:

• Convención Interamericana contra la Corrupción

• Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, y

• Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

Basados en que el actual artículo 133 constitucional, y como lo ha ratificado la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), todos los tratados internacionales tienen el carácter de ley suprema de la unión², y por lo tanto hemos adquirido como nación un conjunto de obligaciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar prácticas de corrupción que tengan lugar en el territorio nacional e incluso, en el territorio de otro Estado parte de alguno de estos documentos.

Más específicamente, estos tres nos obligan a establecer medidas preventivas, tipificar penalmente delitos relativos a actos de corrupción, a fijar el debido entramado jurídico procesal y nos impone además el deber de cooperación internacional y establecer normas para la recuperación de activos.

En adición a este factor externo hay otras regulaciones extranjeras que por su imperio extraterritorial o bien por estar colocadas en mercados estratégicos que ejercen un poderío económico supranacional, también han sido una fuerte presión tanto a empresas nacionales e internacionales radicadas en México.

Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)

Tales normatividades tienen en lo más alto de su pirámide jerárquica por su severidad al Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)³ de los Estados Unidos de América (EUA) y se trata de una ley federal surgida en 1977, que se caracteriza por su extraterritorialidad cuando se trata de cualquier persona que cometa algún acto de corrupción y tenga algún vínculo o conexión con EUA.

Asimismo, esta normativa aplica cuando una persona física o moral que tengan actividad en la bolsa de valores americana y cometa un acto de corrupción, aunque lo ejecute fuera de territorio norteamericano.

De forma pragmática, no es inexacto decir que la FCPA se aplica cuando algo tenga que ver un negocio con EUA; por ejemplo, algo tan simple como que los emails de la compañía estén resguardados en servidores físicamente ubicados en EUA.

UK Bribery Act

Le sigue en grado de importancia, el UK Bribery Act del 2010⁴ que es una disposición emitida por el Parlamento del Reino Unido que castiga incluso penalmente el cometer actos de corrupción en un país diferente a Inglaterra. Esta normatividad ha llegado a ser considerada por algunos expertos como una de las más duras en materia de anticorrupción en todo el mundo, disputando claramente este título al FCPA; una de sus mayores características, es que tiene efectos universales alrededor de todo el planeta, criminalizando conductas que en Gran Bretaña están prohibidas, pero que tal vez en algún otro país sean prácticas de mercado aceptadas.

Es muy común por ejemplo hablar del cumplimiento de este documento en México, tratándose de contratos de reaseguro, en los cuales la tomadora del riesgo asegurado se encuentra en Inglaterra, como el mercado de reaseguro de Lloyds.

Otros cuerpos normativos internacionales

Sapin II ⁵ de Francia: se trata de uno de los más recientes esfuerzos internacionales para combatir a la corrupción ligada con empresas francesas, pues entró en vigor el 1o. de junio del 2017 y destaca también por su extraterritorialidad al sancionar criminalmente los actos de corrupción a franceses (personas físicas o jurídicas) que sobornen funcionarios públicos de otras naciones.

Finalmente vale mencionar a la Convención de Anticorrupción de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)⁶ y cuya finalidad es reducir la corrupción de países emergentes, al incidir en que se sancionen de una forma más efectiva y decidida incluso penalmente, los actos de corrupción.

Si bien la OCDE no tiene facultades para castigar el cumplimiento de esta normatividad, es claro que ejerce una enorme presión sobre los países miembros y juega un rol para la percepción nacional y mundial. Todos estos preceptos con su alcance extraterritorial han generado un entorno de presión para México, empezando por la inversión extranjera y logrando que las compañías de capital extranjero tengan vínculos con otros país, mientras conserven altos programas de compliance y por lo tanto mayor afinidad con la cultura anticorrupción.

Tal y como lo hacen los instrumentos internacionales antes enunciados –aunque sin el efecto extraterritoria–, el SNA actual estipula que cualquier conducta contraria a la ley cometida por las empresas recibirá sanciones severas entre las que figuran:

• sanciones económicas, por hasta el doble de los beneficios obtenidos por la corrupción y en caso de no obtenerlos, aproximadamente hasta $112 millones de pesos

• inhabilitación temporal para participar en adquisiciones, arrendamientos, prestación de servicios u obras públicas hasta por 10 años

• suspensión de actividades hasta por tres años, disolución de la sociedad respectiva, e

• indemnización por daños y perjuicios

Con los recientes resultados electorales, en el que una contundente mayoría de votantes han centrado su decisión basados en el hartazgo a la epidemia de corrupción e impunidad, los ciudadanos están expectantes en las acciones que la nueva administración pública ha anunciado en su plan de austeridad y anticorrupción, ideas que en teoría deberían ser básicas en cualquier empresa ética y seria; pero que tratándose de gobierno suenan como una sencilla homologación con el resto del mundo compliance.

Hablar de consolidación y centralización de compras del gobierno y control de la deuda pública de los estados de la república, se suma ahora a puntos tales como:

• reforma constitucional para que el presidente pueda ser juzgado por delitos electorales y de corrupción, así como la suspensión de fueros para servidores públicos

• cataloga como grave el delito de corrupción

• compromiso de libertad de acción a la Fiscalía General y específicamente la de anticorrupción, aunque al parecer no será autónoma jurídicamente hablando

• ampliará la declaración de bienes patrimoniales tanto de cada funcionario como de su familia cercana y prohibir expresamente que se contrate con familiares

• servidores públicos de Hacienda, Comunicaciones y Energía, al menos, tendrán prohibido acudir a actos o eventos o recibir regalos que los comprometa en conflicto de interés

• las compras públicas se harían con observación ciudadana y de las Naciones Unidas

• para obra pública se llevarían siempre mediante licitación en oposición a la adjudicación, y

• cuando se trate de contrataciones internacionales, México preferirá compañías de países cuyas autoridades castiguen de manera consistente el soborno o corrupción

Comentarios finales

En lo que se implementan todas estas nuevas acciones y considerando las leyes y tratados nacionales e internacionales; es sumamente recomendable que los empresarios, sobre todo aquellos cuya participación de mercado lo permita o bien porque sea un estándar debido al origen extranjero del capital invertido, formen un verdadero programa de compliance enfocado sobre todo en la prevención y en el mejoramiento de la cultura de legalidad, con al menos los siguientes lineamientos:

• designar un oficial anticorrupción dentro del área de compliance o bien en alguna área de control de lo que se conoce como la segunda línea de defensa

• centralizar las compras y sobre todo en aquellas áreas encargadas de licitaciones o adjudicaciones con entidades gubernamentales

• otorgar un determinante rol de control al área de compliance

• realizar estrictas revisiones de antecedentes de todos los intermediarios y prestadores de servicios que estén involucrados en licitaciones o adjudicaciones con gobierno

• imponer cláusulas que eviten los conflictos de interés e incluso cuando sea necesario declaraciones ante fedatario público (bajo pena de delito en caso de falsa declaración) de que no existe conflicto de interés o incumplimiento a ninguna normatividad en el caso de intermediarios o prestadores de servicios

• establecer contraprestaciones de mercado, evitar honorarios o pagos contingentes y en su caso entregables periódicos que acrediten el servicio o actividad realizada

• solicitar la opinión de terceros expertos, cuando se posible, ya sea consultores, auditores o incluso firmas de abogados nacionales o internacionales que califiquen y recomienden como mejorar el actual programa anticorrupción de la empresa

• identificar a todos los empleados que formen parte de un proceso de venta a gobierno y certificar que han sido capacitados en materia de anticorrupción y que asimismo han acreditado conocer el código de conducta, y

• establecer un canal de comunicación confidencial o de whistleblowing para que puedan realizar denuncias o reportes sobre posibles actos de corrupción

Estas serán algunas de las acciones que una compañía puede ejecutar para tratar de cumplir al mismo tiempo con todo el entramado jurídico en materia de anticorrupción; pues más que tratar de cumplir todas las legislaciones o convenciones, lo que se debe de optar es por actuar de forma ética y con apego al nivel de cumplimiento que no solo demanda la comunidad internacional sino toda la sociedad mexicana.

Al final hemos llegado al punto en el que se espera que el cambio de poderes que se realizará el próximo 1o. de diciembre sea la pieza que hacía falta a los esfuerzos extraterritoriales de diversos países y organismos, así como de la sociedad civil, por lo que todas las empresas nacionales o extranjeras deberán alinearse y elevar los niveles de cumplimiento que las disposiciones exigen, bajo la pena de fuertes sanciones económicas, reputacionales e incluso penales.

La cantidad de leyes como los hemos visto no es el problema a solucionar, por tanto queda esperar que se este en una época de cambio donde lo que se soluciona en realidad es la ejecución de las normas aplicables, para entonces sí hablar de cómo esta generación habría logrado junto al gobierno, la erradicación de la corrupción y su impunidad de una vez por todas.