El marco jurídico aplicable a las empresas ha evolucionado significativamente. Pero además, muchos de los cambios más trascendentes se han suscitado fuera del ámbito que tradicionalmente manejaban los abogados corporativos.
De hecho, algunas de las reformas normativas y jurisprudenciales que han transformado la dinámica empresarial, exponen a las sociedades, a sus consejeros y a sus directivos a diversas responsabilidades patrimoniales, administrativas y hasta penales que no siempre están claramente identificadas y sobre todo suficientemente atendidas incluso al interior de empresas con un gobierno corporativo maduro.
La anterior problemática ha venido siendo destacada desde hace varios años por el doctor Juan Pablo Pampillo Baliño, abogado por la Escuela Libre de Derecho y experto en temas jurídicos y de cumplimiento en empresas mexicanas y transnacionales, a quien IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral le plantea los siguientes cuestionamientos:
¿Qué tanta atención están poniendo las empresas y sus abogados en los temas de cumplimiento?
Hay que hacer una distinción fundamental entre las empresas transnacionales, las mexicanas que cotizan en bolsa y las demás.
En términos generales, las compañías transnacionales, particularmente aquellas cuya matriz está radicada en un país anglosajón, ponen una gran atención (a veces, por cierto, excesiva y hasta fuera de la realidad mexicana), a los temas de cumplimiento normativo, como consecuencia de ciertas leyes extraterritoriales que aplican a sus filiales en el extranjero, como lo son, por ejemplo, la Foreign Corrupt Practices Act de los Estados Unidos de América (EUA) y la UK Bribery Act en el caso de Reino Unido.
Por su parte, las empresas mexicanas que cotizan en bolsa como sociedades anónimas bursátiles (SAB) están sujetas a la Ley del Mercado de Valores (LMV), por lo que cuentan, con un gobierno corporativo organizado, donde los comités de auditoría y de prácticas societarias, en principio, se ocupan de la supervisión del control de la sociedad y de la progresiva adopción de las mejores prácticas corporativas (por ejemplo, las del CCE). Sin embargo, en muchos casos, los sistemas de control y mecanismos de cumplimiento son insuficientes y se establecen únicamente para cumplir formalmente con un requisito legal, pero sin implementarse real y materialmente, por lo que carecen de eficacia práctica y no sirven para identificar, prevenir y mitigar eventuales riesgos.
Por lo que hace a las empresas mexicanas que no cotizan en bolsa, hay que distinguir entre las que pertenecen a un sector regulado (que por regla general cotizan en bolsa, aunque no siempre) y las que ejercen el comercio en general sin estar sujetas a una reglamentación específica. Las primeras, obviamente, por la naturaleza de su giro, deben implementar –al menos formalmente– ciertas medidas preventivas y de control; las segundas no lo hacen, lo que deriva en una mayor exposición a los riesgos propios de la operación.
¿Cuáles son esos riesgos propios de la operación a los que se refiere y por qué no son atendidos suficientemente por las empresas y sus abogados internos?
La variedad de riesgos es enorme y cambia en cada industria, por lo que me concentraré únicamente en tres de los más comunes y actuales: los patrimoniales y específicamente el daño moral, los administrativos y en particular las políticas de integridad y de cumplimiento normativo y los criminales en relación con la responsabilidad de sociedades, consejeros y directivos.
Sobre los patrimoniales, que se traducen principalmente en responsabilidades civiles, habría que mencionar en primer lugar el daño moral, que desde hace por lo menos unos cuatro años, ha venido cobrando un especial auge en México a partir de la importante condena que impuso la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al Hotel Mayan Palace en 2014 y posteriormente a Albergue de Mujeres en 2017.
Dichas sentencias, inspiradas en el concepto anglosajón de los punitive damages, consideran que más allá de la reparación material y moral a las víctimas (que de por sí ha venido aumentando considerablemente en los últimos años con el criterio de “daño al proyecto de vida” establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos –CIDH–), debe obligarse a las grandes corporaciones a invertir en materia de políticas y acciones efectivas de prevención de riesgos (físicos, laborales, sanitarios, ambientales, etcétera).
Así las cosas, cuando no se invierte en medidas preventivas para evitarse los costos de dichas precauciones, la Corte considera se les debe condenar de manera “punitiva, ejemplar y disuasiva” a semejanza de las sentencias multimillonarias características del derecho de los EUA.
De esa manera, los accidentes físicos que derivan en lesiones, incapacidades o decesos, que hasta hace poco tiempo podían traducirse en condenas poco cuantiosas, hoy por hoy, siguiendo los anteriores criterios, pueden afectar cuantiosamente las finanzas de las empresas si se les impone la reparación por daño moral y daños punitivos, que además se determinan atendiendo la “situación económica” del responsable; es decir, que las corporaciones con mayor patrimonio e ingresos, se verán castigadas con condenas mayores.
Ahora bien, debe tenerse presente que la variedad de riesgos que pueden y deben prevenirse es tan amplia, que se proyecta; por ejemplo, tanto a la cobranza abusiva de créditos derivados de la actividad financiera, como al mobbing y al acoso sexual, casos respecto de los cuales nuestros tribunales federales ya han empezado a imponer cuantiosas condenas por gestiones de cobro indebidas o por falta de políticas preventivas.
Es recomendable que las empresas realicen un análisis y un inventario de los principales riesgos de su operación de la mano de un abogado familiarizado con el derecho de la responsabilidad civil y los daños morales, a efectos de documentar las políticas e implementar las acciones que, para el caso de que se suscite un accidente o un incidente dañoso del que resulte una demanda, la empresa pueda defenderse comprobando que dicho caso fue fortuito o excepcional, pero que ha obrado con el debido cuidado, con toda diligencia, invirtiendo en los procesos, controles y precauciones debidos.
En términos de costo-beneficio, contar con un expediente que documente las políticas y acciones preventivas implementadas por las empresas en materia de cuidados para evitar o mitigar daños, es un muy buen negocio, pues no cuesta mucho hacerlo y se pueden lograr importantes ahorros derivados de condenas significativas, además de mitigarse el “daño reputacional” que normalmente acompaña este tipo de casos, sobre todo cuando son promovidos por una colectividad en la forma de “acciones colectivas”, también recientemente incluidas en nuestro ordenamiento jurídico.
Anteriormente, se mencionaban ciertos riesgos patrimoniales, pero también de corte administrativos y criminales, ¿a qué riesgos se refiere en estos dos últimos casos?
Por lo que hace a la materia administrativa, pese a que muchas empresas ya se están poniendo al corriente en la implementación de las “políticas de integridad” derivadas de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) vigente desde el año pasado (2017), lo cierto es que en la mayoría de los casos aún tienen pendientes. Es verdad que en la actualidad están de moda los “códigos de conducta o de ética”, pero muchas veces no cumplen con los requisitos para servir, junto con los demás elementos de las políticas de integridad, para alcanzar la atenuación o exclusión de responsabilidades administrativas y/o penales, que constituyen un importante beneficio para la empresa, sus consejeros y directivos.
De la misma manera y dependiendo de la actividad propia de cada empresa, incluso en los casos en los que no pertenecen a un sector especialmente regulado.
Hay una serie de disposiciones administrativas, federales, estatales y municipales, en diversas materias tales como protección al consumo, establecimientos mercantiles, protección civil, protección de datos personales, prevención del lavado de dinero, medioambiente, importaciones y un larguísimo etcétera (sin contar otras disposiciones laborales y fiscales de corte administrativo o burocrático), que muchas veces no se atienden, o no se actualizan o renuevan, sencillamente por la falta de un monitoreo adecuado, que algo tan sencillo como una buena matriz de cumplimiento, incorporada a un buen sistema de control, podría supervisar incluso automática o semiautomáticamente.
En materia criminal, y también derivado de reformas recientes, las empresas están expuestas a gravosas medidas, que van desde multas y hasta su liquidación pasando por la suspensión de actividades y que además pueden alcanzar en lo personal a consejeros y directivos que no hayan intervenido directamente en dichos ilícitos, pero que hayan sido negligentes en fijar políticas, procedimientos y controles para prevenir dichas conductas.
Antes de las referidas reformas a los códigos penales y de procedimientos penales, la responsabilidad criminal solo le correspondía a quien cometía la conducta antijurídica; no obstante, actualmente, pueden ser considerados penalmente co-responsables tanto las sociedades que sirvieron como vehículo para delinquir, como sus consejeros y directivos si se abstuvieron de implementar medidas de control y/o “se hicieron de la vista gorda”. Por lo mismo y en vista de lo anterior, resulta esencial que las empresas establezcan políticas y mecanismos de control que eviten el que a través de las mismas se cometan delitos.
¿Por qué cree que esos riesgos no han sido suficientemente atendidos por las empresas?
Se trata solo de enunciar tres de los riesgos más comunes o novedosos, pero en realidad hay muchos más. Ahora que para responder por qué no son suficientemente atendidos, en mi experiencia, dicho descuido puede explicarse principalmente por cualquiera de las dos siguientes razones, o por ambas:
- falta de conocimiento de los alcances de la nueva normatividad y de la jurisprudencia: que pasan inadvertidos para los abogados in house, permanentemente absorbidos por las exigencias cotidianas de la operación (contratos, asambleas, permisos, registros, litigios) y que no siempre dedican el suficiente tiempo para actualizarse, máxime que deben hacerlo en una gran cantidad de materias a la vez (civil, mercantil, societario, agrario, inmobiliario, financiero, administrativo, amparo, laboral, etcétera) con independencia de las particularidades propias de las industrias reguladas, que exigen de una mayor especialización.
- falta de visión de aquellas empresas: que estando más o menos conscientes de los anteriores riesgos, no dedican los tiempos y recursos necesarios para prevenirlos o mitigarlos, ya sea por desidia, por economía, por exceso de confianza, por o algún otro motivo. Por eso, los abogados de empresa requieren, como ningún otro profesional del derecho, de una actualización continua, tanto mediante capacitaciones formales, como a través de contactos e interacciones permanentes con el gremio y el foro; por ejemplo, por medio de colegios profesionales. En ese sentido, es importante que no se dejen ahogar por la práctica del día a día como muchos piensan, pues –como dice una conocida frase atribuida entre otros a Einstein y a Lewis– “no hay nada más práctico que una buena teoría” y la formación sólida, la actualización constante y la planeación estratégica son fundamentales para un buen abogado de empresa
Por ello, la solución a dicha falta de atención es contar con un abogado (o departamento jurídico) sumamente proactivo, actualizado y relacionado, con el liderazgo suficiente para poder presentar a la alta dirección, sin alarmismos, los riesgos y las acciones conducentes para evitarlos o minimizarlos, haciéndoles ver que en términos de costo-beneficio, no es onerosa la implementación de las medidas preventivas necesarias, que constituyen más bien un buen negocio, como lo es contratar un seguro contra ciertos riesgos.
Con motivo del cambio de gobierno, ¿anticipa nuevos riesgos jurídicos para las empresas que deban tener en el radar para el futuro inmediato?
Es verdad que siempre me ha gustado adelantarme a los hechos y estar preparado, pero también trato de ser muy cauto en los pronósticos. Lo primero sería identificar en el presente realidades y tendencias que pudieran proyectarse en el futuro y en materia de riesgos jurídicos, más allá de las propuestas de campaña e iniciativas legislativas anunciadas por Manuel López Obrador, o de las consecuencias de los términos de una eventual renegociación del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN), sobre las cuales me parecería aventurado “adelantar vísperas”, creo que habría que estar pendientes de la crisis de inseguridad y de la posible concreción de la reforma laboral pendiente.
Sobre la crisis de inseguridad, me temo que todas las empresas han padecido, directa o indirectamente, sus consecuencias por el hecho de que las reformas a los procedimientos penales y de derechos humanos requieren desde 2016 una mayor asepsia en las detenciones y la investigación criminal. Ojalá que la situación cambie en el futuro, que la “pacificación” del país tenga éxito y también el restablecimiento de la Secretaría de Seguridad. No obstante, las organizaciones requieren instrumentar o profundizar la implementación de medidas de prevención contra:
- delincuencia interna: contar con procedimientos de investigación corporativa quirúrgicos y eficientes, con el propósito de evitar contaminar pruebas e incurrir en prácticas del pasado, que lejos de contribuir a probar la culpabilidad de un empleado deshonesto, lo único que probarían actualmente es que la empresa incurrió en amenazas, acoso, extorsión, privación de la libertad, discriminación u hostigamiento, generando responsabilidades penales y/o administrativas para la empresa, sus consejeros y directivos, y
- delincuencia externa: lo más importante es la prevención policial disuasiva y en caso de perpetrarse un ilícito, responder de manera ágil y contundente, tratando de lograr detenciones en flagrancia, procurando un contacto muy cercano con las autoridades ministeriales
En ambos casos, es relevante que se sepa que la corporación no tolerará los hechos ilícitos internos o externos y que procederá siempre a ejercer las acciones legales (laborales, civiles o penales) que correspondan.
Pasando a la reforma laboral pendiente, hay que recordar que en 2017 se modificó la constitución federal en lo relativo a la materia del trabajo. La visión de dicha enmienda constitucional –en parte promovida para seguir atrayendo la inversión extranjera directa y de largo plazo– fue por un lado la de modernizar la justicia y los procedimientos laborales, cuya estructura y funcionamiento datan de la década de los 20’s y han sido cuestionados en cuanto a su duración, objetividad e imparcialidad, y por el otro lado, el de transparentar y dar mayor representatividad a las organizaciones sindicales.
Es verdad que el futuro de esta reforma es incierto; habiéndose planteado incluso, antes de las elecciones, su cancelación. Sin embargo, ya se encuentra prevista en nuestra ley fundamental y de aprobarse, podría reconfigurar las relaciones laborales, especialmente las relaciones colectivas.
En cuanto al TLCAN, lo único que puede adelantarse es que habrá que estar pendientes de las modificaciones que puedan sufrir en su caso los aranceles y los trámites aduanales y que las empresas posiblemente buscarán alternativas para sus importaciones y exportaciones, debiéndose por lo mismo revisar los temas correspondientes de comercio y fiscalidad internacional. Respecto de las propuestas e iniciativas de Manuel López Obrador, habrá que monitorear posibles reformas en materia anticorrupción, así como modificaciones particulares en sectores específicos como por ejemplo el energético.
Finalmente, dentro del anterior contexto general, øqué consejo podría dar a los abogados de empresa para tener éxito en su función?
En realidad serían varios, pero tratando de centrarme solo en los más importantes, les recomendaría por lo menos lo siguiente:
- adoptar una visión de negocio y entender que la función jurídica es instrumental y no un fin en sí misma, por lo que deben brindar una asesoría de riesgos aterrizada, tendiente a permitir la valoración de pros y contra para la toma de decisiones comerciales
- enfocar su actividad en el cliente interno y externo como su razón de ser, estableciendo oportunamente niveles y tiempos de servicio y desarrollando evaluaciones continuas de satisfacción para crear una auténtica cultura de servicio de calidad, comunicando también de manera clara (en lenguaje plano y de negocios y no con tecnicismos jurídicos) con la alta dirección
- revertir la imagen –muchas veces también la realidad– de que el abogado de empresa es un mal necesario. En su lugar, es necesario que sean y se presenten como socios y consejeros de negocio proactivos, no reactivos y cada vez más preventivos y no solo remediales o correctivos
- gestionar personas, recursos y procesos como un funcionario corporativo, por lo mismo, debe saber administrarlos convenientemente, con austeridad, racionalidad, eficiencia y eficacia; aquí destacaría dos aspectos que suelen ser el talón de Aquiles de los departamentos jurídicos:
- contratación de despachos externos (como proveedores de servicios jurídicos especializados): es necesario, dependiendo del tamaño y giro de la empresa, hacer un análisis de costo-beneficio respecto de la conveniencia de desarrollar actividades y/o especialidades in house o tercerizarlas y, en este último caso, asegurar, a través de diversos mecanismos, el mejor servicio al menor costo en todo momento. Para ello, también es muy importante contar con los procedimientos y la tecnología que permitan la administración de volúmenes de contratos, demandas, licencias, etcétera, de una manera ordenada y efectiva, estableciendo a su vez formatos estandarizados y parámetros y criterios de delegación que permitan apoyarse en la fuerza de ventas o de compras ya existente en la empresa, evitando así contrataciones jurídicas redundantes o innecesarias.
- gestión del capital humano: los directivos de un departamento jurídico deben contar con conocimientos gerenciales o de management mínimos indispensables para establecer estrategias, planes, presupuestos y acciones con un ritmo y una cadencia de operación y supervisión orientada a resultados objetivos y cuantificables, así como con las habilidades para atraer y retener el talento, procurando que el mismo se mantenga permanentemente actualizado, particularmente en las materias con mayores cambios, como lo son por ejemplo el comercio electrónico e internacional y las tecnologías financieras
Por último, aunque quizás lo más importante, mi principal consejo es que se apasionen por un trabajo que siempre estará marcado por nuevos retos, riesgos y oportunidades que se requieren para enfrentarse a una mente abierta e innovadora, así como el buscar soluciones creativas y novedosas y tener ánimo entusiasta y contagioso para implementarlas.
