El mediador o conciliador es el tercero de confianza de las partes, que asiste a los mediados a buscar una solución a un conflicto. A lo largo de esta exposición se utilizan los términos “mediador” o “conciliador” como sinónimos, aunque académicamente y en algunas disposiciones legales se distinguen, pues el “conciliador” propone soluciones a las partes, actividad que no realiza el “mediador”, nos comenta el licenciado José Antonio Rodríguez Márquez, mediador privado certificado 282 en la Ciudad de México (CDMX), mediador del International Centre for Dispute Resolution (ICDR) de la American Arbitration Association (AAA) y Académico de Número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional.
Panorama internacional
En la guía para la incorporación al derecho interno y la utilización de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI por sus siglas en español y UNCITRAL en inglés) sobre Conciliación Comercial Internacional respecto al concepto de conciliación, en el párrafo siete establece que:
“… En la Ley Modelo se utiliza el término “conciliación” para englobar todos esos procedimientos [conciliación, mediación, dictamen neutral, miniproceso o expresiones similares]. Los profesionales del derecho hacen distinciones entre esos conceptos en función del método empleado por el tercero o el grado en que el tercero interviene en el proceso. No obstante, desde el punto de vista del legislador, no es necesario hacer una diferenciación entre los diversos métodos utilizados por el tercero en el procedimiento. En algunos casos, las diversas expresiones parecen más variantes lingüísticas que rasgos singulares del método empleado…”
A partir de la base que la mediación o la conciliación son procedimientos voluntarios de las partes, en términos de las instituciones nacionales e internacionales no existe un perfil que deben llenar o satisfacer los mediadores o conciliadores. El requisito básico es que sean alguien en quien las partes confíen y que pueda tener cierta ascendencia sobre ellas. Tampoco la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, actualmente CDMX (LJATSJDF), ofrece ese perfil.
En línea con el principio de voluntariedad de la mediación o conciliación, el numeral 5 de la Ley Modelo precisa en un su párrafo (2) que:
- las partes tratarán de ponerse de acuerdo para designar al conciliador o los conciliadores…; cuando sea necesaria la asistencia de una institución para dicha designación, el párrafo (3) (a), solo menciona que se trate de personas idóneas para desempeñar la función de conciliador, y en el párrafo (4) que se tendrá en cuenta las consideraciones que puedan garantizar el nombramiento de un conciliador independiente e imparcial. De acuerdo con este criterio, en el derecho comparado, por ejemplo la Ley 7727 o Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, en su precepto 5 estipula: libertad para mediación y conciliación
- las partes tienen el derecho de elegir con libertad y mutuo acuerdo a las personas que fungirán como mediadores o conciliadores
Conforme a este principio universal de voluntariedad de las partes, en la designación de los mediadores o conciliadores el:
Reglamento de Mediación de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (RMCNCCM), señala en su dispositivo 4, último párrafo que al formular recomendaciones o efectuar nombramientos de personas para el cargo de mediador, la Comisión tendrá en cuenta las consideraciones que puedan garantizar el nombramiento de un mediador independiente e imparcial
Reglamento de Mediación Internacional del Centro Internacional para la Resolución de Disputas (RMICIRD), la división internacional de la AAA destaca en su artículo 4 que las partes se pondrán de acuerdo en la identidad del mediador, y en el numeral 5 se exige a los mediadores nombrados por el CIRD que respeten los patrones modelo de conducta para mediadores, y
Reglamento Amicable Dispute Resolution de la Cámara de Comercio Internacional (RADRCCI), en su dispositivo (3) (1) indica que cuando las partes no hayan designado conjuntamente al tercero … la CCI hará todos los esfuerzos razonables para nombrar un tercero que tenga las características que en su caso hubieran acordado todas las partes
Mediación privada
Por otro lado, en relación con la mediación privada conforme a la Ley de Justicia Alternativa (LJA), Carlos Alfredo Ongay Flores manifiesta que la naturaleza jurídica del ‘Mediador Privado’ a que se refiere la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distritito Federal (ahora Ciudad de México), es de carácter mixto, es decir pública-privada; la primera (pública), porque proviene directamente del poder judicial de la Ciudad de México (Poderes del Estado) y de la Ley, y Privada, porque el mediador sigue siendo un particular ,profesionista independiente.
En relación con esa concepción de naturaleza mixta de la mediación, el artículo 18 Sección (B) de la LJA, dispone que para ser mediador o facilitador se deberá cumplir los siguientes requisitos:
- ser ciudadano mexicano en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos y tener cuando menos veinticinco años de edad al día de su certificación y registro
- poseer grado de licenciatura, así como dos años de experiencia profesional mínima demostrable
- gozar de buena reputación profesional y reconocida honorabilidad
- no haber sido sentenciado, mediante sentencia condenatoria ejecutoriada, por delito doloso que merezca pena privativa de libertad
presentar y aprobar el examen de conocimientos de competencias laborales - aprobar los cursos de capacitación para la certificación y registro; y
- realizar las horas de práctica en el Centro que fijen las Reglas
La certificación y el registro que otorgue el Centro tendrán una vigencia de tres años. Para renovar la certificación y el registro deberá presentarse y aprobar el examen de competencias laborales, y cumplir con las disposiciones que sobre esta materia establezcan el Reglamento y las Reglas.
Como se observa, en las disposiciones legales ni las reglas de las instituciones de mediación antes descritas, señalan un perfil que deban cubrir los mediadores, es más bien en la literatura o doctrina de la mediación en donde se ha abordado con detalle este tema.
Exposición de doctrinarios
Así por ejemplo, James C. Freund determina que obviamente, hay un número deseable de cualidades que debe poseer un mediador. Vi una compilación que sugería que el mediador efectivo debe tener de las siguientes cualidades, tantas como sea posible: absoluta imparcialidad, credibilidad y habilidad para motivar a la gente a revelar información confidencial, experiencia como mediador, buenas habilidades de escucha, habilidad para entender la ley y los hechos, buenas aptitudes de comunicación con la gente, cualidades de liderazgo, habilidades para resolver problemas, flexibilidad, sólidas habilidades para negociar, paciencia, habilidades de buena administración, sentido del humor, y buen sentido de negocios.
A diferencia de un juez o árbitro, el mediador no decide por mandato estatal o de las partes, el mediador actúa por persuasión, por conciliación, mediante la adopción de muchas técnicas asociadas con la negociación de un asunto.
¿Qué ocurre respecto a la experiencia en la materia objeto del conflicto – es un requisito? Desde luego, puede ayudar, especialmente si la disputa involucra materias de alta tecnología. El mediador quien no tiene experiencia previa en los aspectos básicos, tiene un mejor sentido respecto a si los argumentos de una las partes suenan adecuados o son realmente absurdos, y puede opinar sobre la materia con mano más firme. Un listado más detallado, y más bien divertido del perfil, de las cualidades necesarias en un mediador, fue delineado por William Simkin en 1971, jugando y combinando las características culturales de los ingleses, irlandeses y galeses, el mediador debe tener:
- paciencia de Job las características de sinceridad y de un sabueso inglés ingenio de un irlandés resistencia física de un maratonista habilidades impredecibles del cambio del ritmo en el juego de un jugador de rugby galés astucia de Maquiavelo capacidades de la personalidad probada de un buen psiquiatra confidencialidad de un mudo
- piel de un rinoceronte, y
- sabiduría de Salomón Beavan continuado citando a Simkin, con requisitos más serios que debe cumplir el perfil de un mediador… un control personal de sus impulsos y ego, calificado por un deseo de modestia. Otro autor estadounidense resumió el perfil del mediador como alguien con una presencia inofensiva…Ganar un asunto en tribunales puede ganarse de un modo egoísta. Resolver un conflicto en mediación requiere además cierto grado de modestia. De regreso al listado de Simkin, la paciencia de Job se traduce en atención, escucha, e involucra demostrar de manera verbal, y no verbalmente, que el mediador está atento a los participantes y que está interesado en lo que dirán
Las habilidades impredecibles del cambio del ritmo en el juego de un jugador de rugby, son muy útiles en la reacción del mediador a las manifestaciones de las partes en la que debe reflejar exactamente los sentimientos expresados por una partes y su abogado, que debe tener un contenido exacto y pertinente en relación con esos sentimientos. El problema está en que cada parte estará en planos emocionales y posibilidades intelectuales distintos. Aquí es donde está la necesidad de impredecibilidad; ya que una respuesta que puede ser apropiada para una parte, para otra no lo será.
Las mediaciones son emocionantes, estimulantes, retadoras y agotadoras, por lo que el mediador necesita la resistencia de un maratonista; son extenuantes y demandan mucha fortaleza por el estar yendo de un lado al otro, entre los puntos de vista de las partes. Un mediador trata de entender los pensamientos internos de las partes, de empatizar, para descubrir cual es la mejor manera y más práctica para llegar a un acuerdo o una transacción.
El mediador intenta encontrar cuáles son realmente los sentimientos. Adicionalmente, tiene que manejar los puntos conflictivos de una manera analítica y tener presente los cambios que pueden ocurrir en las diferentes etapas de la negociación. Después de una mediación larga, encuentro que me toma por lo menos 24 horas antes de que pueda regresar a un estado operacional completo.
El mediador utiliza la astucia de Maquiavelo de muy diversas formas; es decir, para disimular la dirección crítica de sus preguntas, que tienen como fin llevar a una parte a una visión más realista de su caso o para reencuadrar mensajes y declaraciones del otro lado en una forma imparcial con el fin de:
- enfatizar lo positivo
- destacar puntos comunes
- remover acusaciones de falta o culpa
- identificar necesidades básicas o subyacentes, y
- expandir a un significado más completo, aclarando supuestos e implicaciones
Finalmente, el mediador debe tener la piel de un rinoceronte. Se enfrenta a la paradoja de que por un lado debe ser sensible para identificar no únicamente hechos y argumentos, detectar sentimientos y necesidades profundas o internas, y al mismo tiempo debe tener una piel muy gruesa. Existen por lo menos cinco cuestiones psicológicas que surgen en la mediación, que pudieran generar problemas para él:
- aislamiento: pues trabaja apartadamente de sus colegas y de un sistema predecible y estructurado de reglas aplicables en cada caso
- papel de facilitador
: carece de un poder directo para que las cosas ocurran; se limita a facilitar y alentar para que las cosas sucedan.
- limitada retroalimentación positiva: si existe una transacción o un convenio de mediación la percepción es que llegaron al mismo las partes y ellas son las que se felicitan por haberlo logrado; sino se logra, el “mediador falló” en satisfacer las expectativas de las partes y posiblemente los comentarios adversos serán en contra del mediador
- información confidencial: el requisito de confidencialidad absoluta limita la necesidad muy humana de platicar sobre los problemas de otras personas
- el requisito de filtrar reacciones: se debe limitar el “toma y daca” de la conversación, que debe ser filtrado para evitar decir algo que pueda hacer la transacción o convenio de mediación más difícil
Conclusión
En conclusión no existe un perfil, un listado de características de un mediador. El mediador es un facilitador de soluciones, que con vocación, preparación, paciencia y experiencia, ayuda a las partes a resolver un conflicto.
