El artículo 17, párrafo cuarto de la Constitución Federal prevé que las leyes en forma general deberán establecer mecanismos alternativos de solución de controversias; al menos en la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.
Si bien la legislación mexicana no señala un parámetro o definición de cuales considera que son estos mecanismos, en dado caso, nos tendríamos que apegar al tipo previsto en cada norma general y en específico para la materia penal, en la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal (LNMASCMP).
A nivel internacional existen: la negociación, buenos oficios, mediación, investigación, y la conciliación; mientras que en el ámbito nacional están la:
- mediación: mediante la cual los intervinientes harán uso de su autonomía formulando opciones de solución alterna
- conciliación: mecanismo en el que los intervinientes propondrán las medidas de solución alternas ante el facilitador y este a su vez podrá presentar una serie de alternativas a las partes
- junta restaurativa: con el que las personas víctimas, el imputado y, en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio de su autonomía, buscan y proponen opciones de solución para lograr un acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas
La esencia de los procedimientos no jurisdiccionales, tanto a escala internacional como nacional, es la misma la aceptación de las partes del resultado del arreglo de la controversia al tratarse de una solución convenida directamente por ellas en el curso de la negociación o determinada por un tercero.
El tema de mediación ha adquirido mucho auge en México, pues resulta ser una buena alternativa para solucionar un conflicto y que vale la pena explotar previo a tomar la decisión de irse a la vía judicial comenta el maestro Adrián Franco Zevada, coordinador de la Comisión de Mediación del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C., quien amablemente respondió a IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral los siguientes cuestionamientos:
¿Qué es la mediación?
Es uno de los mecanismos alternos de solución de conflictos, diverso de a aquel “normal y cotidiano” que el Estado tiene para solucionar las controversias de los particulares o terceros; generalmente se recurre a un procedimiento judicial, pero estos están saturados.
Existe desde que apareció el hombre porque cuando hay un conflicto lo primero que se hace es tratar de solucionarlo con la persona que se tiene; si eso no da resultado, entonces se acude a una tercera persona que le auxilie o que lo solucione por ellos. Tiene los siguientes elementos característicos:
- es un procedimiento voluntario; se someten las partes de manera voluntaria, sin coerción u obligación para poderlo efectuar
- la persona que lleva el procedimiento (mediador), debe tener como requisitos mínimos ser:
- imparcial, y
- autónomo
¿Cómo se distingue a la mediación dentro de los mecanismos alternativos de solución de controversias?
Los mecanismos son varios y diversos; básicamente son cualquiera que no sea jurisdiccional; por ejemplo: el arbitraje, paneles de solución de conflictos, mediación, y conciliación.
La característica principal del árbitro es que es un tercero que resuelve el conflicto en lugar o por las partes, es decir, las partes no se pusieron de acuerdo; el mediador es un tercero que no tiene la facultad ni atribuciones para resolver el conflicto, sino solo asiste a generar de nuevo la comunicación entre las partes y que ellas generen la solución que más les conviene.
Generalmente las partes que desean entrar en un proceso de mediación, lo hacen porque detrás de la posición jurídica que tengan hay un interés de mantener esa relación que les une o únicamente solucionar el conflicto de una manera completa, eficaz y teniendo la posibilidad de llegar a una solución autogenerada.
Estas soluciones tienen un mayor índice de cumplimiento respecto a aquellas que son impuestas, ya que uno sabe a lo que sí y a lo que no se puede comprometer.
¿Qué tipo de asuntos pueden ser sometidos a un proceso de mediación?
Básicamente casi cualquier conflicto de relación humana; por excepción, habrá casos que por la materia de que se trate, la mediación no sea posible llevarla a cabo.
En materia legislativa, sí tiene cabida, precisamente la constitución federal se modificó en su numeral 17 en el año 2017, para privilegiar la solución de conflictos sobre los procedimientos formales.
El estado o el legislador han dividido en dos grandes rubros los procedimientos de mediación:
- penales: en esta materia existe una ley especial de solución de controversias en material penal y es fundamental para poder efectuar el nuevo sistema de justicia penal de corte acusatorio adversarial. Hay ciertos delitos cuyo proceso puede llevarse a cabo a través de mediación, principalmente los patrimoniales y aquellos que son considerados leves (lesiones u otros que no impactan en el bien jurídicamente tutelado)
- fiscal: se permiten los procedimientos con la autoridad fiscal y con las distintas autoridades que tienen efectos recaudatorios (SAT, IMSS, INFONAVIT); sin embargo, las autoridades han ido en contra porque son los primeros en no aceptar este tipo de procedimientos
- civil: todas las demás ramas del derecho que no sean en estricto sentido penales, la constitución estableció que el Congreso de la Unión puede legislar en material de solución de conflictos y de esa manera el ejecutivo fue que generó un proyecto de ley general de mecanismos alternativos, que curiosamente se lo encargó a la Secretaría de Economía (SE), porque se ve el sesgo de como visualizó el ejecutivo el procedimiento y la materia principal que sería regulada por esta ley
- mercantil: a ciertos grupos o asociaciones en este rubro no les pareció la modificación de 2017 porque hay acuerdos o documentos a nivel internacional, específicamente la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés), la cual creó una ley modelo para los procedimientos de mediación, lo cual permite recoger las mejores prácticas a nivel internacional en material de mediación
¿Qué podemos esperar de la nueva Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (LGMASC)?
La LGMASC se hizo en la SE y esta escuchó las opiniones de varias partes por lo que se percató que hay una gama de elementos de mediación que estaba dejando fuera, específicamente la parte social.
Una forma de discrepancia entre grupos o mediadores que de alguna manera han venido trabajando en los últimos 10 o 15 años y que han diseñado proyectos interesantes. Existen opiniones encontradas, pues por un lado hay un grupo de personas que considera que la mediación debe estar regulada y hay otro que piensa que la puede hacer cualquiera; la realidad es que cualquier persona puede ser un facilitador de mediación, mientras tenga habilidades para poder llevar a cabo la recuperación de la comunicación entre las partes: será un buen mediador, sea joven, mayor, hombre, mujer, con o sin preparación siempre que sea una persona con la que si se pueda recurrir o dar una solución. Siempre hay alguna persona que puede estar en ascendencia sobre el grupo y que de cierta manera puede atender el justo medio, como nombraban los griegos en la Antigüedad.
¿Cuáles serían los puntos medulares de la mediación?
Los aspectos torales de la mediación resultan importantes por lo siguientes elementos:
- las partes generan su propia solución y se retoma el elemento técnico que es que el tercero tiene la posibilidad de generar u ofrecer las alternativas de solución que se le ocurren y que pueden ser formas viables o útiles; por eso el mediador no debe o no debería de pronunciarse respecto de solución alguna porque eliminaría la imparcialidad y de alguna manera estaría visualizando y materializando a las partes una posible solución de tal forma que tendría una falta de independencia
- la solución sea sostenible en el tiempo o ejecutable; en este punto hay que precisar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) reconoce los convenios de transacción (por el cual dos partes acuerdan recíprocas concesiones para solucionar un conflicto derivado de una relación previa o para generar soluciones que eviten conflictos futuros) como cosa juzgada. La Corte sostiene que pueden tener la calidad de cosa juzgada, sí en primer lugar se verifica quién tiene la potestad para determinarla (solo el Estado la puede tener). Si yo como particular quiero que un acuerdo tenga ese carácter, el Estado deberá decidirlo y en consecuencia utilizar la fuerza del mismo para ejecutarlo o hacerlo cumplir
Al respecto, se tienen tres elementos fundamentales:
- se hacen recíprocas concesiones
- certificación o que las partes hayan fehacientemente suscrito ese convenio (con notario o corredor público), y
- someterlo a la homologación
¿Cómo operaría la conciliación comercial?
Con dos o más vertientes:
- liberal: la ley modelo de la UNCITRAL establece que cualquier parte puede resolver un acuerdo sin coacción y sin violencia, es decir, pacta sunt servanda; es lo que se debe aplicar y eso se solicita al juez; se demuestra al juzgador que se llevó a cabo un proceso de mediación con un tercero y este debe elevarse a cosa juzgada sin mayor formalidad
- estricta: debe haber un mínimo de certeza de quién está llevando a cabo estos procesos para que se pueda validar
Por ejemplo, hubo ejercicios en la Ciudad de México (CDMX) en donde el Estado dijo que se iba a dar posibilidad de dar fe que las partes hayan llevado el proceso de mediación. En la ley de mecanismos del tribunal de justicia se creó la figura del mediador privado certificado (que tienen fe pública) y este es un elemento que la SCJN mencionó para que el convenio de transacción sea validado e inscrito en el registro del tribunal.
Al tener efecto de cosa juzgado tendrá como consecuencia que se pueda llevar un procedimiento de ejecución con medidas de apremio.
En lo particular se debe tener una sola forma de regular la mediación en vez de dividirla por materias, por ejemplo:
- en materia penal tenemos una ley específica y resulta que no cualquiera puede ser mediador, solo pueden serlo los funcionarios del Estado, sin una justificación real y no hay suficientes mediadores para poder efectuar las mediaciones en este campo
- en materia civil quien tenga interés de llevar el proceso puede hacerlo con quien quiera y en mercantil también. Debe haber un mínimo de seguridad jurídica, no tanto para las partes sino para el Estado, porque es el que va a prestar en auxilio toda la infraestructura jurisdiccional para poder realizar la ejecución del convenio; si este tiene vicios en la materia o en la voluntad, viene un problema para su validación por la sanción judicial (cuando el juez lo reciba para ejecución, tendrá que validarlo en el fondo).
¿Cómo se evita la corrupción al emplear los medios alternos?
Una de las realidades en México es la corrupción en la procuración y administración de justicia. Y me refiero a la procuración y administración de justicia a quienes laboran en ellas, y de los que participamos también: porque no es solamente un fenómeno de los poderes o procuradurías sino es de los abogados y en las partes; de todos los que estamos inmersos en este sistema.
Es por ello que las personas prefieren utilizar un procedimiento de mediación que enfrascarse en un procedimiento jurisdiccional que tiene a diferencia de la mediación las siguientes características:
- quien resuelve el conflicto es un tercero, que no conoce el conflicto más que a partir de las relatorías que le den las partes
- va a resolver el conflicto conforme a la percepción que haya tenido, y
- aplicar la ley en la manera de que él o ella lo interpreten
La mediación es un mecanismo que permite evitar la corrupción y permite a las partes que el resultado sea más certero en la solución que se va a implementar y el cómo; ya que así termina.
¿Sería la mediación una forma de reconocer o más bien, esta implica el fracaso del método tradicional de los tribunales?
El verdadero mecanismo alterno de solución de controversias son los órganos jurisdiccionales, es decir, en el mundo de los conflictos de las personas solamente un número muy limitado es el que llega a un procedimiento judicial. Lo que realmente es alternativo es el método tradicional, es una inversión de la perspectiva del conflicto y de la forma de solucionarlo.
La manera en la que hemos determinado solucionar los conflictos y permitir que un tercero ajeno al conflicto sea quien lo resuelva a través de la creación de órganos jurisdiccionales, es lo que tenemos al día de hoy; lo que queremos es que siempre sea un tercero quien lo resuelva y eso habla mucho de la madurez de la sociedad, es decir entre adultos, nosotros resolvemos nuestros problemas solos, entre niños van con alguien mayor para que ese tercero les solucione el problema y les diga quien tiene la razón.
La mediación es un procedimiento para adultos, para personas que están dispuestas a reconocer en qué se han equivocado, en qué han fallando y solamente a partir de eso se puede construir un procedimiento de solución, a través del reconocimiento del error propio antes que del ajeno puede llevar a una solución del conflicto real, porque si no lo reconozco difícilmente en mediación se va a lograr la solución sustancial entre la posición de lo que presento como postura inicial de solución de conflicto y cual es el lo que se conoce como el interés; y más aún si uno puede encontrar el origen de ese interés va a encontrar una necesidad que puede ser de reconocimiento, legitimación y esas van alimentando intereses y esos alimentan o respaldan la posición. De manera tal que una posición realmente es simplemente la punta del iceberg de un interés específico y de una necesidad que se quiere satisfacer. Entonces la verdadera magia del mediador es poder identificar esos tres elementos y lograr identificar y acompañar a las partes para que ellas mismas se den cuenta de estos elementos propios y así puedan llevar un buen procedimiento de mediación.
¿Qué perfil debe tener un mediador?
Pues cualquier persona puede llevar un procedimiento de mediación y lo hacemos continuamente. Para que una persona pueda efectuar un buen procedimiento de mediación, debe cumplir con un proceso de desarrollo personal, debe tener la capacidad de sustraerse al conflicto, de tener empatía con las dos partes, tener las habilidades y herramientas para poder generar en las partes, confianza (en la partes en su autonomía, independencia, imparcialidad, capacidades técnicas y habilidades y la honorabilidad y la ética), se logra con los años.
Uno de los mejores mediadores que podemos encontrar son los niños en las escuelas para poder dirimir sus conflictos entre ellos.
Sí alguien más les ofrece la solución, entonces es una conciliación, pero las partes no se vinculan tanto con la solución como en la mediación, no la ven como una idea que ellos generaron, y de hecho hemos visto que en el alto número de cumplimiento de procesos de mediación no es el mismo, debido a que las partes no se sienten comprometidas con la solución porque no la generaron ellas.
Conclusión
El hecho de tener otro mecanismo para poder solucionar un conflicto resulta bastante interesante, otro hecho importante es que al menos en el Centro de Justicia Alternativa, se han abierto las puertas para que la mediación se aplique a otros ámbitos como el civil, mercantil y familiar, representando un ahorro tanto para las partes como para las autoridades.
