La migración es un fenómeno global en la actualidad, del cual México no es ajeno. Por el contrario, nuestro país es uno de los actores fundamentales dentro de este tema, que es motivo de análisis en todo el mundo.
El movimiento poblacional ha sido siempre una constante en el ser humano que por múltiples razones decide cambiar su ubicación por otra. Las causas pueden ser de índole familiar, laboral, académicas o simplemente la idea de obtener mejores condiciones de vida, entre otras muchas, pero la migración es tan antigua como el hombre.
Situaciones como desastres naturales, pandemias, conflictos armados, regímenes opresores y un desarrollo económico nada alentador también terminan siendo alicientes de la migración de grandes poblaciones.
El tema migratorio en México siempre ha sido álgido, ya que la ubicación geográfica de nuestro país lo hace una vía de acceso para una de las principales potencias económicas del orbe. En muchos países la migración ha tenido un impacto tal, que se puede decir que es la base cultural.
La globalización que ha venido emparejada de los adelantos tecnológicos y los avances científicos ha acortado las distancias en el mundo físico, simplificando la comunicación entre casi todas las regiones del planeta, lo cual ha permitido más flujos migratorios.
La necesidad de cambiar de sede, sin embargo, conlleva una serie de implicaciones de orden jurídico que deben ser atendidas. Por ello, IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral sostuvo un diálogo con el maestro Adrián Ojeda Cuevas, socio director de Ojeda, Ojeda y Asociados y presidente del Consejo Directivo Nacional de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, A.C. (ANADE), quien respondió a las siguientes interrogantes.
¿Por qué las empresas deben estar atentas al fenómeno migratorio?
El fenómeno migratorio tiene dos vertientes muy diferentes una de otra, por un lado, el fenómeno de la migración irregular, ahora muy presente en los medios de comunicación con las caravanas de centroamericanos que está recibiendo México, y el fenómeno de la migración regular, también conocida en el argot migratorio como la migración corporativa, que se genera por razón de empleo.
Desde hace muchos años, la globalización está presente en muchos aspectos de la vida incluyendo la actividad empresarial. Hoy las empresas favorecen el tener otras visiones y culturas, el compartir experiencias de otros países. En su actividad comercial las compañías están cruzando fronteras y al hacerlo buscan llevar a aquellos ejecutivos y técnicos que conocen y saben hacer las cosas para que les ayuden a replicar su modelo de negocio en otros países y esa es principalmente la razón por la que estemos hablando hoy de la migración regular, porque las empresas extranjeras que vienen a establecerse en México, quieren a su gente de confianza, quienes no solamente saben el negocio, entienden la filosofía de la empresa.
Imaginémonos que el día de mañana quiero abrir un despacho en Corea, ¿a quién voy a mandar? ¿Voy a mandar a un coreano que no entiende la filosofía de la firma, que no conozco? No, seguramente voy a mandar allá a un expatriado de México para que me ayude a escoger el personal y operar el negocio, y después de algunos años, si encuentro alguna persona de confianza, cabría la posibilidad de regresar ese mexicano y mandarlo ahora a otro país; esa es la dinámica que se sigue a nivel de los ejecutivos.
Por el otro lado, cuando se trata de técnicos, la clave está en su especialización porque hay procesos productivos en las empresas muy complejos y sofisticados que requieren a esos especialistas para hacer una actividad en específico. Esa es la razón por la cual las corporaciones; por ejemplo, traen ingenieros técnicos petroleros para poder cementar un pozo marino.
¿Qué derechos y obligaciones tienen los extranjeros en México?
A partir de 2011, que se publicó la Ley de Migración (LM) y especialmente en noviembre de 2012 que entró en vigor su Reglamento, tenemos una normatividad migratoria sumamente flexible.
Claramente es una regulación pro migrante que se gestó como resultado, tristemente, de la matanza que hubo en Tamaulipas de 70 migrantes y la reacción política fue favorecer la movilidad y la protección del migrante, lo cual, es hoy por hoy envidia de muchos otros países a nivel mundial.
Lo anterior, porque la flexibilidad migratoria que ofrece México les simplifica a las empresas la movilidad de recursos humanos extranjeros desde sus diferentes filiales sacando el mayor provecho de ese talento, conocimiento y experiencia que traen los extranjeros, permeándolos hacia su organización en nuestro país.
La LM contempla un catálogo de pocas obligaciones, empezando primero por las aplicables a la empresa, la cual tiene la obligación, quizá la única, si es que contrata empleados extranjeros, de obtener una constancia de empleador ante el Instituto Nacional de Migración (INM), y se acabó, no hay más obligaciones para la empresa, no tiene que dar de alta ni de baja a sus trabajadores, no tiene ningún otro deber y tampoco hay sanciones cuando incumplen con esa única obligación.
Poniendo un caso extremo de ejemplo, si una compañía tiene en su sótano trabajando a 15 empleados extranjeros de manera irregular, sin permisos de trabajo, lo peor que le puede pasar a esa compañía es que en una inspección migratoria detengan a los extranjeros y se los lleven, pero para la empresa no hay multas contempladas en la LM, no hay sanciones, no hay delitos, entonces la sociedad es prácticamente irresponsable desde el punto de vista migratorio.
En cuanto a los extranjeros, su catálogo de obligaciones es mínimo, si reciben una remuneración en México, deben tener un permiso de trabajo, y una vez obtenido su documento migratorio, su deber es notificar dentro de los 90 días siguientes si cambia de empresa, domicilio, estado civil o nacionalidad.
Por el contrario, tiene un espectro de derechos muy amplio, el cual, al amparo del artículo 1o., constitucional, tiene los mismos derechos que cualquier otro mexicano.
De manera específica se establece en la LM que no hay obligación de tener un documento migratorio de residente temporal para realizar trámites ante el registro civil, ante un notario, ni siquiera para abrir cuentas bancarias, basta que el extranjero acredite que se encuentra de manera regular en México.
Es decir, desde el punto de vista técnico migratorio, cualquier persona que haya entrado como turista o persona de negocios, puede ir a una institución bancaria y abrir la cuenta, sin embargo, la mayoría de los bancos dice no por políticas internas y de prevención al lavado de dinero y les requieren un documento migratorio, pero desde el punto de vista migratorio pueden tener cuentas bancarias, comprar inmuebles, casarse, divorciarse, pueden hacer todo, siempre que acrediten su status migratorio regular.
¿Cómo es el marco regulatorio para la migración en nuestro país?
Tenemos la Ley de Migración, su Reglamento y un puño de lineamientos generales para la tramitación de permisos migratorios y visas, que le aplican al INM en México, como a los consulados mexicanos en el extranjero, que también son, a partir del 2011, una autoridad en materia migratoria y ante quienes se realizan trámites de todos aquellos extranjeros que vienen a residir a México, pero que no son remunerados en territorio nacional. Ese es el marco regulatorio migratorio, pero adicionalmente hay salpicados en muchos cuerpos normativos el tema de extranjería; en la propia constitución, en la Ley de Nacionalidad, en la Ley Federal del Trabajo (LFT), Ley de Inversión Extranjera, etc.; pero en el marco del abogado migratorio son los primeros tres ordenamientos mencionados los que rigen nuestra actividad.
¿Los trámites migratorios son eficaces? ¿Qué aspectos pueden mejorarse?
Sí, hay como en cualquier sistema administrativo, retos y oportunidades que pueden mejorarse, pero si son eficaces. Los tiempos de respuesta, comparados con otros países, son ágiles aun cuando sucede, como lo estamos viviendo en este momento, un cambio de administración, el cual naturalmente trae una curva de implementación de las nuevas políticas migratorias. Como referencia para los lectores, se podría decir que un permiso de trabajo tarda entre cuatro y seis semanas, cuando está completo y se presenta todo en orden.
¿Qué aspectos deben tenerse en cuenta al momento de contratar extranjeros en empresas mexicanas?
Hay que aclarar cuál es el orden de los factores, ya que con frecuencia nuestros clientes nos piden un permiso de trabajo para que una empresa los contrate y eso es equivocado, el orden cronológico es:
- la empresa tiene una necesidad y una vacante que cubrir
- identifica que esa vacante puede ser cubierta con un empleado extranjero
- le emite una oferta de empleo, y
- obtiene su permiso de trabajo y se contrata
Entonces, todas aquellas empresas que ponen como práctica y requisito el que el empleado tenga un permiso para trabajar, no solamente están equivocadas, sino que dicha política pudiera catalogarse como discriminatoria en términos de lo que establece la LFT y la constitución mexicana; la recomendación para todas las compañías es que primero emitan una carta-oferta de trabajo para que el extranjero obtenga el permiso y de ahí se le contrate.
¿Son adecuadas las restricciones legales a los extranjeros para desempeñar determinadas actividades?
No tienen ninguna restricción, no hay un catálogo de actividades que pueden o no realizar los extranjeros en México, estos pueden ejercer cualquier actividad, el único requisito es que si van a recibir una remuneración en el país necesitan un permiso de trabajo, pero si no van a ser remunerados aquí, ni siquiera lo necesitan, entran a México y pueden ir perfectamente a trabajar a una oficina, un pozo petrolero, una fábrica, lo que se requiera, actividades manuales, intelectuales, de consultoría, cualquier actividad.
No obstante, hay que tener cuidado con las restricciones que existan en otras materias, como es el caso del ejercicio de ciertas profesiones; por ejemplo, si un abogado americano quiere venir a litigar un asunto en México ahí si tiene una restricción, pero no por tema migratorio, sino por la Ley de Profesiones.
Así de flexible es nuestra ley migratoria y eso es sumamente benéfico para las empresas, porque les permite aprovechar los recursos; si requieren un técnico por un periodo corto para que venga a ayudar a instalar la nueva máquina, que compró la empresa, pues simplemente ese extranjero se sube a un avión y llega al país.
Existen empresas extranjeras que envían técnicos a México cuya única función es supervisar cómo desempacar determinado equipo. Como dichos empleados son pagados en la matriz de la empresa fuera de México, no requieren de ningún permiso migratorio para trabajar, y así están dos, tres, cinco, hasta 180 días continuos y no necesitan ningún trámite migratorio; por el contrario, si cambiamos el supuesto, y se trata de un directivo extranjero que viene a fungir como director financiero de la filial en México y va a estar en la nómina mexicana, ahí si requiere que la empresa tenga su constancia de empleador y que el extranjero obtenga del INM su permiso de trabajo.
¿Cuáles son los puntos fundamentales que debe contemplar la política migratoria?
Toda esta flexibilidad tiene un efecto también negativo, porque se ha abusado de ella. Suceden dos fenómenos, el primero, como es tan sencilla la regulación migratoria, hay ocasiones que las empresas también relajan el nivel de cumplimiento de sus empleados, no obstante que, como ya se dijo, la compañía no es responsable. Pero en una filosofía de cumplimiento a la ley, es responsabilidad y hasta deber ético de la compañía fomentar que todos sus empleados cumplan con la normatividad migratoria, y eso significa que, entre otros casos, los empleados extranjeros fronterizos se detengan a obtener su Forma Migratoria Múltiple al entrar a México, aunque no requieran un permiso de trabajo.
Sucede mucho con las empresas que están establecidas en el norte del país, en la frontera, que el supervisor americano vive en McAllen, cruza todos los días la frontera, pero no llena documento migratorio; ese supervisor americano y un migrante parte de una de las caravanas, jurídicamente están en el mismo estatus irregular, pues es una violación a la LM. La empresa que tiene su fábrica en la frontera debe fomentar que su supervisor y empleado cumplan la normatividad migratoria, y aunque sea molesto, deben detenerse en la frontera para obtener su documento migratorio.
Y por el otro lado, aunque no hay una responsabilidad directa para la compañía en materia de sanciones por el incumplimiento de la ley migratoria, hay una sanción indirecta que está usando el INM como una medida para poder controlar el cumplimiento de la normatividad.
Es a través de las visitas de inspección y de las alertas migratorias, cuando llega y ve que una empresa que no está cumpliendo con la ley, como no puede poner una multa, lo que hace es alertar a la empresa para congelar todos sus trámites migratorios, pero esto trae una consecuencia que también queden alertados los extranjeros empleados de la misma, y eso dependiendo de la profundidad o la gravedad de la alerta, les puede impedir reingresar a México cuando salen del país.
Se han visto casos de empleados que salen de vacaciones en diciembre y al tratar de regresar a México los detienen porque están alertados por un incumplimiento que llevó a cabo la empresa. Así que esta es la reacción ante la falta de una regulación eficaz; pero que también mal aplicada representa retos importantes para las empresas y para la autoridad migratoria.
Acontecen otros casos en donde llega la inspección migratoria a un edificio que tiene el nombre de la empresa, no hay duda de que ahí está, el inspector entra al lobby y pide acceso para realizar su inspección, pero le piden una identificación para poder acceder, el funcionario dice que no puede dejar su identificación pero que tiene una orden de visita. Por su parte, la persona de seguridad, que ni siquiera es empleado de la compañía visitada, menciona que si no se entrega una identificación no puede dejarlo pasar. En consecuencia, el inspector se da la vuelta y asienta en el acta que no encontró a la empresa; en ese momento todos los empleados, que pueden ser cientos de extranjeros, quedan alertados y su reingreso al país se ve comprometido. Todo ello por una falta de criterio, en donde por un lado tiene razón el funcionario migratorio quien va a hacer una comisión oficial y por tanto debe tener acceso, pero el personal de seguridad, ajeno a la empresa visitada, es el que está ocasionando todo esa situación. Es por ello que antes de llegar a una consecuencia de esa naturaleza, se debería mandar un oficio al representante legal de la empresa para citarlo y que proporcione las pruebas para acreditar la existencia de la compañía.
Además debemos ver el tema desde la óptica de la autoridad que tiene que combatir a todas las empresas fantasmas, las factureras, las de outsourcing malo, que solicitan permisos de trabajo de extranjeros de nacionalidades que tradicionalmente son complejas o que son focos rojos, y no porque que México tenga etiquetada ni discriminada alguna nacionalidad, simplemente es que en el concierto global es conocido el tráfico de migrantes y la trata de personas; y cuando llegan a visitar aquella empresa que está contratando extranjeros, la autoridad migratoria se percata que es una tortería o un local cerrado, o una casa habitación. Este tipo de casos hacen que el margen de tolerancia de las autoridades migratorias sea menor.
Lo que hemos pugnado ante la autoridad, tanto los despachos, como los colegios de abogados, es la razonabilidad. Si somos razonables en uno y en otro lado, podemos encontrarnos en el camino intermedio; y sobre todo que haya un debido proceso por la autoridad migratoria para notificar previamente, prevenir y remediar la información que tiene antes de bajar el switch y dejar varados a todos los empleados y ejecutivos extranjeros de la empresa fuera de México; situación a la que podría discutirsele su inconstitucionalidad, pues quien incumplió fue la empresa y se está sancionando a la persona que es un tercero ajeno.
¿Tiene solución el tema migratorio en México?
En cuanto a la migración regular, por razón de empleo o corporativa, como cualquier otra actividad o rama, tiene retos y oportunidades para una mejor aplicación y eficiencia, más allá de la que ya existe, porque se cuenta con un sistema sumamente bondadoso que tiene esas oportunidades de mejora en el tema de las visitas de inspección, alertas migratorias, los cuales son los temas que hoy más afectan y dañan a la empresa y los extranjeros, por lo que se necesitaría mejorar los procesos para que hubiera este criterio de razonabilidad y sobre todo oportunidad de corrección.
En la migración irregular, ahí sí claramente es un reto considerable, porque los miles de personas que están cruzando las fronteras en estas caravanas representan un reto migratorio, social, cultural y, económico que requiere atención; no obstante, hay un factor de política migratoria y hasta política internacional que tiene que ser evaluado por los especialistas de esta área.
Comentario final
Aunque no se habla mucho de la migración corporativa, ni en el foro, ni en las escuelas, es un tema de vital importancia para la operación de las empresas, por lo que la observancia puntual de las disposiciones migratorias por parte de las empresas y sus empleados y la razonabilidad de su aplicación por parte de las autoridades migratorias, son la fórmula perfecta para garantizar la certeza y seguridad en la movilidad internacional de los ejecutivos y técnicos que prestan sus servicios para las empresas.
