El órgano de vigilancia de una sociedad es el encargado de supervisar las actividades de gestión y representación del ente. De acuerdo con los artículos 160, 161, 163 y 169 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), los comisarios tienen dos tipos de responsabilidad: individual y solidaria.
Por lo que hace a la primera, serán responsables del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley y los estatutos, con independencia de que los actos sean ejecutados personalmente o a través del los auxiliares contratados. En relación con la segunda, los comisarios comparten la responsabilidad con sus predecesores por las irregularidades que estos hubieren cometido, si conociéndolas no las denunciaren por escrito a la asamblea general; cargas que pueden dar lugar al ejercicio de una acción de responsabilidad civil en su contra, ya sea por el acuerdo de la asamblea o por los socios que representen el 25 % del capital.
Pero, ¿Qué pasa con la responsabilidad penal? Al respecto el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Décimo Tercer Circuito dio los parámetros para delimitar su grado de incumbencia cuando existe un procedimiento penal en contra de compañía por la posible comisión de delitos.
La determinación derivó del amparo en revisión 169/2018, en donde el acto reclamado era la confirmación del auto de formal prisión dictado en contra del comisario de una empresa por la probable comisión del delito de captación irregular de recursos, previsto en el artículo 111 de la Ley de Instituciones de Crédito.
Para tener un mejor panorama sobre las apreciaciones del tribunal, se destacan los antecedentes del asunto en cuestión:
un grupo de personas aperturaron una cuenta de ahorro por aproximadamente 92,000 pesos en una empresa que ofrecía servicios sobre depósito e inversión supuestamente protegido por el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario
en cierta fecha los sujetos solicitaron la devolución de su dinero, sin que se lo entregaran, por lo que decidieron denunciar los hechos ante el ministerio público
seguida la investigación, la autoridad hizo petición judicial en contra de los integrantes y funcionarios de la empresa (entre ellos el comisario) como coautores del delito de captación ilegal de recursos, pues la entidad percibió de forma directa recursos del público sin contar con una autorización respectiva
Sobre el tema, se resolvió que el comisario no es responsable solidario de los actos que ejecute la persona moral, por las siguientes razones.
En primer término, si bien, su obligación es inspeccionar todas aquellas operaciones que realice el ente, el numeral 166 de la LGSM, establece expresamente sus funciones, delimitándolas a:
cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que deben prestar los administradores para asegurar sus responsabilidades y exigir de estos la información mensual que incluya la situación financiera y un estado de resultados
realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás evidencia para poder rendir anualmente a la asamblea general un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por la administración, y
hacer que se inserte en la orden del día de las sesiones de consejo y las asambleas, los puntos que crean pertinentes, así como convocarlas en caso de omisión de los administradores, asistiendo con voz pero si voto
Es así que las tareas de este órgano se entienden constreñidas a verificar el sistema operativo contable de la sociedad, con independencia de que deban recibir las denuncias de los accionistas respecto de los hechos que estén considerados como irregulares en la administración, mencionándolas en su caso, a la asamblea para que esta formule las consideraciones que estime pertinentes.
Por otra parte, el comisario no es un trabajador de la compañía, ya que su vínculo entre ambas tiene origen en un contrato prestación de servicios; y tampoco puede ser representante, porque su cargo requiere de independencia.
De suerte que el colegiado concluyó que no puede ejercerse acción penal en contra del comisario por los delitos cometidos por la sociedad a través de sus representantes, porque no actúa en nombre y por cuenta de esta y no puede realizar otra función adicional a la de vigilancia, limitando su papel a hacer del conocimiento de los accionistas las irregularidades detectadas.
Aunque la postura de los tribunales crea una nueva perspectiva sobre el alcance de responsabilidad que tiene el órgano de vigilancia de una sociedad, el criterio solo tiene el carácter de orientativo, no siendo de observancia obligatoria. Por ello, se recomienda que estos cargos no se tomen a la ligera y ante la menor sospecha de que se cometen actos ilícitos se realice el informe respectivo y se renuncie, pues la eventualidad generada puede ocasionar graves consecuencias tanto en el patrimonio como en la reputación de quien ejerce el encargo.
En seguida se muestra la tesis en comento:
COMISARIOS DE SOCIEDADES MERCANTILES. NO TIENEN RESPONSABILIDAD PENAL SOLIDARIA EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CAPTACIÓN IRREGULAR DE RECURSOS, IMPUTADO A LOS ACCIONISTAS O EMPLEADOS DE LA EMPRESA EN QUE PRESTAN SUS SERVICIOS. El artículo 166 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece las funciones del comisario dentro de una empresa, en lo conducente, las consistentes en vigilar e inspeccionar todas aquellas actividades que se realicen en una sociedad, es decir, es el encargado de verificar su sistema fiscal, sistemas operativos contables, así como sugerir los métodos más adecuados para el control y la marcha de la persona moral; labor con la cual, pueden considerarse asegurados tanto el patrimonio de los accionistas, como el adecuado funcionamiento y destino de los recursos de la sociedad. Asimismo, el diverso numeral 167 de la ley indicada dispone que aquél será el encargado de recibir las denuncias de los accionistas respecto de los hechos que sean considerados irregulares en la administración, las cuales debe mencionar en los informes que rinda a la asamblea general de accionistas y, consecuentemente, formular las consideraciones y proposiciones pertinentes. Por otra parte, del artículo 165 de la propia ley se colige que la relación jurídica entre la sociedad y el comisario no puede ser de carácter laboral, como una consecuencia de la encomienda de vigilar el funcionamiento interno de la empresa. Por tanto, si las actividades del comisario son las de vigilancia de la sociedad ante los socios que la integran, no debe considerarse responsable solidario de las obligaciones de la persona moral en que presta su servicio, para así hacerlo responsable de la empresa, porque la actividad del comisario tiene la naturaleza de la prestación de un servicio, conforme a las estipulaciones que la asamblea general de accionistas y el comisario convengan, bajo una forma contractual; por ello, no puede estimarse penalmente responsable en la comisión del delito de captación irregular de recursos, previsto y sancionado por el artículo 111, en relación con los diversos numerales 2o., último párrafo, y 103, todos de la Ley de Instituciones de Crédito, imputado a los accionistas o empleados de la empresa en que presta sus servicios.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO TERCER CIRCUITO.
Amparo en revisión 169/2018. 14 de febrero de 2019. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis Legorreta Garibay. Secretario: Julián Othón Navarro Rayón.
Esta tesis se publicó el viernes 29 de marzo de 2019 a las 10:32 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Penal, Tesis: XIII.1o.P.T.58 P (10a.), Tesis aislada, Registro: 2019577, marzo de 2019.
