México es a nivel mundial uno de los principales actores dentro del fenómeno de la migración. Su ubicación geográfica lo vuelve un punto vital del flujo migratorio, pues al compartir frontera al norte con los Estados Unidos, lo hace atractivo para que sea tanto un país de tránsito como de destino para aquellos que buscan el denominado “sueño americano”.
La crisis social sumada a la inestabilidad económica, conflictos armados e incluso los desastres naturales son algunas de las causas que originan el movimiento poblacional. El estado de necesidad y la urgencia por buscar mejorar la calidad de vida orillan a que las personas “migren” de una localidad a otra.
La soberanía de los países debe ser respetada y cruzar una frontera conlleva a que se deban de cumplir determinados requisitos, los cuales van variando, ya que algunos gobiernos limitan el acceso por diversas razones. Justamente al no cumplirse con esas formalidades es que se presenta un cruce ilegal.
El tráfico ilícito de migrantes es uno de los principales delitos transnacionales y muchas veces va de la mano de otros ilícitos como narcotráfico, trata de personas, entre otros, ya que la delincuencia organizada ha encontrado en este una fuente de ingresos considerable, pues se vale de la necesidad de las personas.
Las personas jurídicas no pueden permanecer ajenas a esta situación, al contrario deben estar alertas de este porque sus consecuencias pueden tener un impacto considerable en su accionar. Por lo cual es fundamental conocer los pormenores de esta problemática desde sus diferentes ópticas y una de ellas es justamente la perspectiva penal, es así que IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral entabló un diálogo con el maestro Francisco Javier Gaytán Cruz, socio del Bufete Castro Pizaña y vicecoordinador del comité de Derecho Penal y Seguridad de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A.C. (ANADE), quien amablemente respondió a los siguientes cuestionamientos sobre este particular tema.
¿Qué es el tráfico ilícito de migrantes?
El tráfico ilícito de migrantes puede ser visto como un tipo penal o como un fenómeno social, que evidentemente lleva implícito el comportamiento humano, base de la culpabilidad en un delito, culpabilidad entendida como la decisión de no adaptar la conducta a la norma.
La conducta ilícita puede descomponerse esencialmente en tres etapas, planificación, programación y ejecución (omisión), esta última produce una modificación importante en el entorno del agente.
Pero más reprochable se convierte el hecho de que tres o más personas se organicen en conciencia para realizar en forma permanente o reiterada –delincuencia organizada– conductas que, por sí, o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer; por ejemplo, el delito denominado: “tráfico de personas”.
Entonces no es posible reducir la respuesta a un concepto aislado, sino que se tiene que valorar las implicaciones mundiales que causa el que se facilite la entrada ilegal de una persona en un estado/país de la cual no sea nacional o residente permanente, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o material.
¿Quién comete el hecho delictivo?
En México, sin requerir calidad específica, el sujeto que comete el delito es quien introduzca sin la documentación correspondiente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano con el objeto de obtener directa o indirectamente un lucro; asimismo quien, con propósito de tráfico, lleve a una o a más personas a internarse en otro país sin la documentación correspondiente, con el fin de conseguir directa o indirectamente un lucro.
¿Quién es la víctima en este delito?
Para ilustrar ello, es importante distinguir entre el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas.
El tráfico ilícito de migrantes es un delito cometido en contra de los Estados/países, en tanto que la trata de personas es un delito cometido en contra de la persona que es traficada; por ejemplo, con fines de explotación laboral o sexual.
Lo anterior, a veces confunde a las autoridades que investigan y sancionan el delito, ya que la conducta puede ser iniciada como tráfico ilegal de migrantes y en el camino cambiar a trata de personas si es que la víctima no solo es internada en un Estado o país que no le corresponde, sino que es víctima de violaciones a su dignidad mediante la explotación sexual o laboral.
¿En dónde está regulado?
La regulación, que implica las formas de prevención de dicho fenómeno hasta su sanción cuando la conducta es comprobada, es variable, existen protocolos internacionales con directrices de buenas prácticas gubernamentales para que el legislador adapte las normas de derecho interno a ellas, hasta los delitos sancionados en ordenamientos específicos, como es el caso de la Ley de Migración (LM) y la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
¿Cómo se sanciona?
Con pena de ocho a 16 años de prisión a quien lo cometa de manera simple; si los migrantes son niños, niñas o adolescentes, se pone en peligro la salud, integridad, seguridad o vida, o cuando el autor sea servidor público, la pena aumenta en una mitad.
No habrá pena a quien cometa la conducta prevista como tráfico ilícito de migrantes, si concurre que este, es de reconocida solvencia moral y por razones estrictamente humanitarias sin buscar beneficio alguno, ayuda o presta ayuda a la persona que se ha internado en su país de manera irregular, aun cuando reciban donativos o recursos para la continuación de su labor humanitaria.
¿Cómo empresa me afecta tener trabajadores ilegales?
Sin duda, el derecho penal ya contempla la posibilidad de sancionar a una empresa por su intervención en un hecho delictivo, como lo son todas las hipótesis del numeral 159 de la LM, entre ellas, el tráfico ilegal de migrantes (art. 11 BIS del Código Penal Federal).
¿Hay políticas de cumplimiento corporativo en materia migratoria?
Sí, y como todo programa y/o política de cumplimiento debe adaptarse a la naturaleza progresiva de la norma, es decir, adecuarse a los criterios de aplicabilidad en su momento histórico.
La empresa debe en todo momento, ser consiente de su naturaleza moral y de adecuarse a fines lícitos, de lo contrario, se le debe sancionar.
Lo reclama la sociedad justamente, no está ni debe estar por encima el fin comercial, la especulación, ganancia, a la legalidad, a la dignidad humana, independientemente de que tan barata sea la mano de obra o capacidad intelectual de un migrante ilegal.
¿La política migratoria en nuestro país es adecuada?
Como todo, siempre puede mejorarse; sin embargo, con la obligación que tiene el Estado mexicano de adecuar su derecho interno al sistema internacional interamericano de derechos humanos las directrices son claras, siempre ser progresivos en la adecuación de la normatividad y en general la política en materia migratoria.
¿Debe modificarse la legislación penal en la materia?
Esencialmente, lo que debe modificarse para que el derecho penal no fracase una y otra vez como parece acostumbrarse, es que los operadores (fiscales y jueces) lo estudien y lo comprendan y, posteriormente lo apliquen, lo imputen debidamente y prueben en suficiencia.
Esto acabaría definitivamente con la impunidad, se accedería a la verdad y justicia y por supuesto, se repararían daños.
Comentario final
La constitución y operación de una persona jurídica, lleva implícita la condición de conducir a todos sus miembros conforme a normas éticas y jurídicas, siempre con la obligación de cumplir las mismas; en congruencia, se debe poner por encima el bien común al interés comercial o de negocio.
Hoy en día el derecho penal de forma congruente, sanciona y persigue a las personas físicas y jurídicas que consciente o imprudentemente cometen o participan en la comisión de hechos delictivos.
No solamente la delincuencia organizada se beneficia del tráfico ilícito de migrantes, hay también empresas establecidas que utilizan mecanismos de tráfico ilegal para obtener mano de obra barata, inconcebible.
