Extinción de dominio: preocupación o solución?

Se publicó en el DOF del 12 de julio de 2019 un decreto por el que la Comisión Permanente de la Cámara de Diputados convocaba a un tercer periodo extraordinario de sesiones con la finalidad de discutir diversos temas de importancia, entre ellos lo relativo a la reforma en materia de extinción de dominio.

Se estableció que a partir del 25 de julio de 2019 se analizaría y discutiría el proyecto de decreto que expide lo que será la nueva Ley Nacional de Extinción de Dominio (LNED) y que reforma y adiciona diversas disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales, la Ley Federal para la Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público, la Ley de Concursos Mercantiles y la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

Este documento se origina en la reforma a los artículos 22 y 73, fracción XXX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de extinción de dominio y que se publicó en el DOF el 14 de marzo de 2019. Modificación que abrió la puerta para que la actual legislatura regule en ese sentido.

El lunes 1o. de julio de 2019 el Senado de la República aprobó ese decreto y ahora está en la cámara baja para seguir con su respectivo proceso legislativo.

Esta legislación no debe pasar inadvertida, sino todo lo contrario, debe prestarse mucha atención a su discusión y a su posterior puesta en marcha, debido a las múltiples implicaciones que puede conllevar. En 2009 fue introducida como tal esta figura dentro del sistema normativo bajo la tesitura de que sería una forma de combatir conductas delictivas que han sido lacerantes para el país como son las actividades de la delincuencia organizada.

Tanto a nivel federal como local se emitieron disposiciones, la mayoría de ellas suscitaron polémica, pues se consideró que muchas de esas normas contenían vicios de constitucionalidad, incluso el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo que pronunciarse en varias ocasiones para solventar esos asuntos.

En países como Colombia, Guatemala y Perú se ha utilizado la figura con resultados bastante peculiares, pues si bien nos referimos a países latinoamericanos el contexto social, político y jurídico es diferente en nuestro país, y aunque todos padecemos los estragos del accionar de la delincuencia organizada, cada uno tiene sus particularidades y su combate debe ser ad hoc a esa realidad, no existe un traje a la medida para todos los países.

Ante ese panorama es que IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral se acercó a diversos expertos en la materia para que transmitieran sus puntos de vista sobre este trascendental tema.

Mtro. Rodolfo Islas

Coordinador de la comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana Colegio de Abogados A.C. (BMA)

¿Cuál es el fin de la nueva legislación en materia de extinción de dominio?

Busca o pretende acabar o reducir de forma necesaria (lo cual no significa forzosamente que sea de forma “ideal”) con la proliferación y grave aumento de la inseguridad y la violencia, aunados a la delincuencia organizada y a la corrupción, es decir, trata de erradicar aquellas conductas u operaciones que auxilian a la delincuencia organizada particularmente en el lavado de dinero; recordemos que este tipo de actos han provocado pérdidas millonarias al Estado; ello nos lleva a tener que el objetivo de esta legislación es, precisamente, mitigar estas conductas que provocan graves daños a la economía nacional al dar entrada y posibilidad de diversos tipos de operaciones que favorecen a la economía de la delincuencia organizada y con ello facilitan la ejecución de esta.

¿Por qué ahora se regula la figura a nivel nacional?

La importancia de elevarlo a nivel nacional radica en la homologación, no solo de las leyes procesales, sino en la unificación de criterios para el combate, en principio, a la delincuencia organizada, que es justamente con lo que se quiere acabar en virtud del grave daño económico que se ha generado al país; es por eso que, con esta legislación a nivel nacional se trata de combatir de manera uniforme este tipo de actividades ilícitas, tratando de desarticular el poder económico de las organizaciones delincuenciales.

¿Era necesario reformar la legislación en esta materia?

Considero que no solo por medio de reformar la ley, esta necesariamente funcionará, más bien lo que se requiere es la correcta aplicación de los diversos instrumentos con los que ya contamos; recordemos que en política criminal se ha creído que a través de las reformas y del incremento en la punibilidad de las conductas delictivas, se reducirán los delitos; sin embargo, en la experiencia eso no ha sucedido.

No obstante lo anterior, esta reforma aparenta tener mayor fuerza y firmeza en el intento del combate a la delincuencia organizada.

Ahora bien, lamentablemente, este fin al que me he referido respecto al combate a la delincuencia organizada, no será el único ámbito de aplicación de esta legislación, ya que es muy probable que particulares ajenos a la comisión de delitos materia de extinción de dominio, se vean involucrados y afectados en las condiciones de aplicación de esta ley; habrá que tener mucho cuidado cuando veamos en la realidad este tipo de asuntos para saber si el objetivo real y legal se cumple o no.

¿A qué delitos se les aplicaría la extinción de dominio?

Los delitos bajo los que aplicará esta Ley Nacional de Extinción de Dominio son aquellos previstos en el artículo 2o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO), entre ellos, robo de hidrocarburos, operaciones con recursos de procedencia ilícita, secuestro, extorsión, robo de vehículos y trata de personas.

¿Cómo sería el proceso actual en comparación con el anterior?

Será un proceso más “agresivo” en contra de quienes se encuentren relacionados en investigaciones de esta naturaleza, lo cual no necesariamente significa que sea el mecanismo ideal. Habrá ocasiones, quizá muchas, en las que particulares no involucrados con la conducta principal u originaria del delito, se vean afectados en su patrimonio, porque al estar alguno de sus bienes como objeto o parte de una investigación, el problema de la carga de la prueba, más allá de ser una obligación del Estado, se transmite al particular para que sea este quien acredite, por un lado su inocencia en un hecho ilícito y, por el otro, que sus bienes no deben ser materia de un proceso de extinción de dominio ni mucho menos de una sentencia o resolución judicial que así lo determine, porque si el Estado persigue una conducta de las establecidas en el artículo 2o. de la LFDO, el patrimonio de este particular podrá ser materia de extinción y como consecuencia de ello pasar a formar parte del Estado.

En esas condiciones, el procedimiento bajo la nueva legislación encontrará mayores inconvenientes y obstáculos para el particular que no tenga relación con el hecho delictivo, pero que sus bienes sean materia de investigación; se tendrá por parte del Estado en la llamada “fase inicial” diversas actividades permitidas en su investigación, como podrían serlo por mencionar algunas, operaciones encubiertas, intervención y grabación de comunicaciones, entre otras; habrá que poner particular atención al momento de la aplicación de esta ya en los hechos reales.

¿Qué autoridades intervienen?

Intervendrán el ministerio público en la investigación, el juez de control (materia penal) para el efecto del proceso relativo al delito y el juez civil en lo relativo al procedimiento de extinción de dominio; el juez de distrito y tribunal de alzada.

¿Quién vigilará el destino de esos recursos?

El órgano encargado de la administración, custodia, destino y adjudicación de los bienes sujetos a extinción de dominio será el Instituto Nacional para la Administración y Enajenación de Bienes (INAEB).

¿La legislación es retroactiva?

Se había pensado que fuera de aplicación retroactiva; sin embargo, al ser esto una clara violación a los principios de seguridad y certeza jurídica es que no fue al final aprobada así, entonces, su aplicación no será retroactiva.

¿Los cambios introducidos afectan el secreto bancario?

El secreto bancario deberá ser respetado; no obstante, recordemos que todo acto de autoridad debe cumplir con ciertas formalidades como lo es que de ser fundado y motivado debidamente; si esto es así, las peticiones que sean realizadas bajo este parámetro deberán encontrar respuesta conforme a la ley y como consecuencia, obtenida la información solicitada, siempre y cuando se haga legalmente.

¿Facilita esta figura la recuperación de los bienes producto de hechos ilícitos?

Es justo la idea, la facilitación de la obtención de los bienes producto de hechos ilícitos, así como de los bienes instrumento o herramienta de este tipo de hechos; ahora bien, como he señalado, también lamentablemente podrá prestarse a abusos en perjuicio de particulares que no tengan relación con el hecho ilícito, pero que no obstante ello, sus bienes si puedan ser objeto de extinción de dominio.

Sobre la marcha iremos viendo la real aplicación y operación de esta legislación; ojala que el fin, —erradicar la delincuencia organizada desde la afectación de los bienes de esta— sea efectivamente cumplido, desmembrando esas actividades patrimoniales que dan movimiento a dichas operaciones ilícitas.

¿Cuál es el fin de la nueva legislación en materia de extinción de dominio?

Definir las materias, autoridades que concurren en la prevención, investigación, persecución y sanción de las conductas involucradas con la aplicación de la extinción de dominio, como consecuencia jurídica; así como replantear los derechos y obligaciones de los destinatarios de la norma, entendiéndolos como los activos, pasivos y dentro de estos la variante de los terceros de buena fe.

En cuanto a los activos, el mensaje estatal es anunciarles medidas de debilitamiento a su poderío económico, de obstaculización de su libre y cínica operatividad, como detección anticipada de fuentes de financiamiento y de evitación oportuna de su empleo.

A los operadores del modelo de justicia penal y civil, de protección de los derechos humanos y/o fundamentales, da premisas que amparan sus ejercicios diferenciados en el combate al delito del fuero común, porque trata de empatar vías de control estatal, intenta dar posibilidades de defensa y de acusación, de demostración de afirmaciones y negaciones, de sustentar resoluciones judiciales que den origen y continuidad a la acción de extinción de dominio, al aseguramiento de bienes, al decomiso de supuestos instrumentos, productos y objetos provenientes de un hecho ilícito, al embargo precautorio de bienes, de cuentas, de valores, a la ejecución de la acción, a la adjudicación anticipada de bienes objeto de la acción a su adjudicación directa.

¿Por qué ahora se regula la figura a nivel nacional?

Se reguló a nivel nacional para armonizar los contenidos sustantivos, adjetivos y ejecutivos que importan a la materia. Con ello, la entrada en vigor, el destino de recursos para su originación y puesta en marcha se empatan en todo el país. Se parte, por ende, de la hechura de la legislación que aporta unicidad en su interpretación, e invocación, para ocuparse de su operación puntual, estratégica, para reportar resultados y experiencias al buzón nacional que traerá mejoras a los fines de su creación y aplicación. De ahí la necesidad permanente de aportar puntos de cada operador y de hacerlo en modo interdisciplinario.

¿Era necesario reformar la legislación en esta materia?

Lo necesario de elaborar una norma nacional en la materia, obedece al compromiso internacional y nacional que tiene México a fin de combatir a grupos de delincuencia organizada, de seguir una política criminológica correcta en los rubros de prevención, investigación, persecución y sanción de conductas que interesan a los objetivos del estado de derecho, sin fragmentar modos de combate, ello sin vulnerar la soberanía de un Estado federado, pero dando unión y suma al efecto buscado.

Así, los estándares jurídicos y probatorios se dejan establecidos, las tareas a la luz de la norma internacional y nacional, a seguir por momentos procedimentales, en cuanto a los requisitos exigidos, las autoridades y sujetos procesales en atribuciones y deberes, a los ámbitos involucrados, a los principios generales del Derecho, a dejar definidas y armonizadas las reglas.

Con ello, por ejemplo, se descarta que frases que conllevan análisis normativo den alcances favorecedores o perjudiciales por zonas, tiempos, o grupos. Se acaba el modo ad hoc, de elegir contenidos del evento típico o del hecho ilícito, como en antaño, se determina taxativamente el tipo y naturaleza de bienes, instrumentos, productos, objetos a extinguir, se delinea pulcramente por ende, la calidad específica del activo, del pasivo, del objeto material, se dejan a salvo derechos y se subrayan deberes del tercero de buena fe. Las facultades del Estado de Derecho se anuncian en cuanto a la imprescriptibilidad de investigar, perseguir y sancionar este tipo de comportamientos delictivos. Se crean las instituciones que en idoneidad se encargarán de administrar, enajenar, asignar, custodiar provisionalmente los bienes objeto de la acción de extinción de dominio.

¿A qué delitos se les aplicaría la extinción de dominio?

Se aplicará en el catálogo definido de los delitos de corrupción, delincuencia organizada, operaciones con recursos de procedencia ilícita, robo de hidrocarburos, contra la salud, secuestro, extorsión, trata de personas, robo de vehículos y encubrimiento por receptación.

¿Cómo sería el proceso actual en comparación con el anterior?

El proceso actual tiene sustentos jurídicos diversos. Detallemos un par, la vinculación a proceso en su numeral 316, fracciones III y IV guardan el estándar de estudiar de modo forzoso al delito, en sus elementos positivos y negativos. Con la fracción III se exige al ministerio público llevar la carga probatoria de cada elemento jurídico integrador de la figura concreta en estudio, carga que se ha querido aparentar que la tendrá el señalado o el tercero de buena fe, lo que no puede ser sino reprobable, porque la solicitud de vinculación no excusa de aportar solo algunos elementos jurídicos y su embone probatorio; en ningún caso de modo leal, objetivo e imparcial se exigiría a la defensa asumir la carga probatoria llamada dinámica, porque de pedir la defensa un plazo o una prórroga constitucional para demostrar alguna causal de exclusión del delito o de extinción de la pretensión punitiva o de la potestad de ejecutar una pena o medida de seguridad; le precede el otorgamiento de un mandamiento judicial para restringir de la libertad al que imputaran, lo que significa que el juzgador de control en materia penal ya confirmó la reunión de cada requisito jurídico y probatorio, entonces el juzgador no cumple con proteger los derechos de los sujetos procesales, no exige al ministerio público acreditar cada elemento, y con ello arriesga a que se continúe con la vulneración de derechos del que se verá restringido de su libertad.

Lo mismo pasaría al momento de solicitar la no vinculación a proceso, porque previo a ello, debió el órgano acusador demostrar cada elemento típico y probatorio de idoneidad.

Aclarando además que el ministerio público aún no ha ejercido la acción penal, que en el modelo acusatorio adversarial se da con la acusación. Y la pregunta obligada sería para qué otorgarle al ministerio público un plazo de investigación complementaria si la dinámica de la prueba cambió, para qué permitir un debate probatorio en la etapa intermedia o un desahogo probatorio en juicio oral si dependerá del acusado y de su defensa probar que no existe un hecho delictuoso, que el acusado no intervino en él, que no tuvo conocimiento del hecho delictuoso o que no pudo cumplir en dar aviso a la autoridad por causas que le reporten justificación o disculpa.

En este modelo incluso la orden de aprehensión solo tiene como fin hacer comparecer al sujeto para enterarse de la imputación existente en su contra. Al no exigirse sino los datos de prueba en la vinculación a proceso, ni siquiera hay protección del debido proceso para contradecir a la fuente de la información.

En cambio, en el modelo anterior, la orden de aprehensión tenía como antecedente el ejercicio de la acción penal, y sí bastaba con la existencia de actuaciones ministeriales y policiales, sin que sus emisores tuvieran que emitir testimonio al respecto.

Se prestó a que cada juzgador asumiera una corriente delictiva, ante la inexistencia de la dogmática penal que cerrara esa posibilidad.  Hoy está el artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales, cuyo contenido evidencia nuestra postura finalista, gracias a la adopción del error de tipo, al error de prohibición, por citar un par de ejemplos.

En el modelo actual, decretada la vinculación a proceso al estilo no deseado, inobservando las garantías ya explicadas, intervendrá la autoridad civil para analizar las excepciones y defensas que haga valer el investigado. Y de ahí el acelere para destinar los bienes que en materia penal hayan quedado asegurados.

¿Qué autoridades intervienen?

Autoridades en materia penal, ministerio público, juez de control, en materia civil los de su materia. Juzgadores de distrito porque solo procederá el amparo para la defensa, en cambio, para el ministerio público ante una no vinculación se abrió también la intervención del tribunal de alzada.

¿Quién vigilará el destino de esos recursos?

El llamado Instituto para devolverle lo suyo al pueblo, o Instituto Nacional para la Administración y Enajenación de Bienes (INADEB), se encargará de administrar, destinar, adjudicar y custodiar los bienes.

¿La legislación es retroactiva?

La legislación en su proyecto propuso que fuera retroactiva su aplicación. Pero en su promulgación se respetó el ámbito de validez temporal de la ley penal, no se puede considerar delito lo que no lo era, no se puede aplicar una ley que no fuera la observable, no se debe sancionar en los alcances no previstos. En suma, ese ámbito unido con el principio de legalidad, dan certeza y seguridad jurídica a los destinatarios de la norma en nuestro estado de Derecho.

¿Los cambios introducidos afectan el secreto bancario?

Todo acto de molestia debe estar fundado y motivado por autoridad judicial competente, la información bancaria debería solo otorgarse ante la necesidad demostrada por autoridad ministerial, y no ante simple petición del órgano acusador a las instituciones bancarias.  Por lo que el derecho constitucional debe prevalecer ante su respeto pese a lo normativamente resuelto.

¿Facilita esta figura la recuperación de los bienes producto de hechos ilícitos?

La redacción de la ley en comento, facilita asegurar, decomisar, adjudicar, destinar bienes “a secas”, no que sean producto, objeto o instrumentos de un hecho ilícito. Porque no se ocupa de sentencia, ni de acreditar el nexo de causalidad o de atribuibilidad entre el hecho y el sujeto al que se achaca la intervención. Ruptura máxima con el modelo de justicia garantista, con las máximas y principios del derecho penal, con el respeto y garantía de los derechos humanos desarrollados en interdependencia y progresividad con el modelo acusatorio adversarial.

Comentario final

*Nota del editor: Las opiniones vertidas por los especialistas no necesariamente reflejan la ideología de la publicación