Qué es la fianza

Dentro de la garantías, la fianza siempre ha tenido relevancia, pues a menudo se utilizan en materia de arrendamientos, licitaciones o procedimientos judiciales.

Sin embargo, la utilidad de esta figura solo se ha presentado en  instituciones de fianzas, en mayor medida por el desconocimiento de su regulación. Es por ello, que a continuación se exponen sus principales particularidades.

Concepto

De acuerdo con el artículo 2794 del Código Civil Federal (CCF), es un contrato por el que una persona se compromete frente al acreedor a pagar por el deudor si este no lo hace. De esta definición se desprende que en el acto concurren las siguientes voluntades:

• directa:
  • beneficiario: acreedor de la relación primigenia
  • fiador: tercero que garantiza el deber, mismo que cuenta con bienes suficientes para responder 
• indirecta:
  • fiado: deudor de la prestación primigenia

Aunque, el fiado es parte del vínculo, solo lo es de forma indirecta, pues su intervención no es necesaria para la celebración del acto, de manera que puede constituirse aun si este lo ignore o se contraponga.

Mercantilidad condicionada

Debido a que este convenio se regula por el CCF y la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas (LISF), existe confusión sobre cuando su esencia es civil o mercantil.

El dispositivo 32 de la LISF determina que “las fianzas y los contratos que otorguen o celebren las instituciones de fianzas serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solidarias”.

Por su parte, el numeral 33 señala que “se prohíbe a toda persona física o moral distinta a las instituciones autorizadas en los términos de la ley, otorgar habitualmente fianzas a título oneroso. Salvo prueba en contrario se presume la infracción de este precepto, cuando el otorgamiento de fianzas se ofrezca al público por cualquier medio de publicidad, o se expidan pólizas, o se utilicen agentes.”

De los anteriores preceptos se desprende que el fin del negocio no es un factor para definir su naturaleza, sino la frecuencia con la que se otorga. Ello es así, pues de una interpretación en sentido contrario de los artículos 32 y 33 referidos, se deduce que:

• otorgarla de manera habitual, profesional y onerosa la convierte en mercantil
• al realizarla de forma esporádica, su esencia es civil, y
• todas las fianzas mercantiles deben ser concedidas por instituciones autorizadas, de lo contrario la LISF lo sancionará como una infracción

Así, puede darse una fianza a título oneroso sin que deje de ser civil, siempre que se realice de manera accidental, no se extienda en forma de póliza, o se ofrezcan por medio de publicidad o agentes.

Características

Las cualidades de esta figura dependerán de su índole, como se muestra a continuación:

 

Características	Civil	Mercantil
Típico: está regulado por el CCF y la LISF	x	x
Accesorio: como toda garantía requiere la existencia de una obligación previa	x	x
Consensual: la legislación no exige alguna solemnidad para el acuerdo de voluntades; no obstante, tratándose de fianza legal o judicial el CCF impone requisitos especiales y en el caso de la fianza empresarial es indispensable la expedición de una póliza	x	x
Gratuito: si el fiador no obtiene ningún beneficio	x
Oneroso: cuando se obtienen provechos por su otorgamiento		x
Unilateral: generalmente el fiador es el único obligado	x
Bilateral: ambas partes asumen obligaciones y adquieren derechos		x
De adhesión: las condiciones del contrato son establecidas en la póliza por la afianzadora		x

Clases

Según lo indica el dispositivo 2795 del CCF, la fianza puede ser:

• convencional: resultado de la voluntad de un tercero para convertirse en fiador
• legal: impuesta por un ordenamiento; el CCF la determina para los siguientes sujetos:
  • herederos testamentarios: para tomar la posesión de los bienes de un ausente (art. 681, CCF)
  • usufructuarios: para entrar en el goce de la cosa (art. 1006, CCF), o
  • donador: cuando se reserva el usufructo de lo donado y se obliga expresamente a ello (art. 1007, CCF)
• judicial: aquella que se solicita dentro de un procedimiento judicial para garantizar el cumplimiento de las obligaciones o de una resolución

Modalidades

En el caso de fianzas sobre deudas futuras estas pueden otorgarse aunque el importe aún no sea conocido, pero no podrá reclamarse hasta que la deuda sea líquida.

También el fiador puede someterse a pagar una cantidad de dinero si el sujeto principal no presta un bien o hecho determinado; a ello se le conoce como fianza en obligaciones de dar o hacer.

Asimismo, pueden conferirse fianzas para obligaciones de tracto sucesivo, en cuyo caso, el acreedor podrá exigirla incluso si el contrato no se ha constituido, si el fiado sufre menoscabo de sus bienes o pretende ausentarse del lugar en que debe hacerse el pago. 

En el supuesto de que la deuda fuere a plazo o a condición y el fiador paga antes, no la cobrará hasta que sea exigible.

Efectos

El garante tiene derecho a demandar del deudor una indemnización que cubra el déficit primario, los intereses, gastos de requerimiento y daños y perjuicios aunque no se haya consentido la fianza, pues se subroga en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.

Por su parte, si hace el pago sin darlo a conocer al deudor, este opondrá todas las excepciones relativas al acreedor, pero si el fiador lo hubiere hecho en virtud de una resolución judicial no haciéndole saber del pago por un motivo fundado, el deudor deberá compensarlo.

Además, ante el requerimiento de pago, el fiador tiene derecho a oponer las siguientes excepciones.

Orden

El acreedor no reclamará del fiador el pago, sin antes haberlo exigido del deudor principal, de lo contrario se hará valer en el juicio.

Excusión

El beneficiario tiene que obtener la venta judicial de los bienes del fiado y amortizarlos al pasivo para que el garante solo responda por la parte no cubierta. Para que proceda este derecho el fiador deberá:

• alegarlo luego de que se le solicite el pago
• designar bienes del fiado que se hallen dentro de la entidad en que deba liquidarse la deuda y que alcancen para ello
• asegurar los gastos de excusión
• Este beneficio no tiene lugar en los siguientes escenarios:
• renuncia expresa
• insolvencia probada del deudor
• cuando el principal responsable no puede ser demandado dentro del país
• si el negocio para el que se prestó la garantía es propio del fiador, y
• desconocimiento del paradero del fiado, siempre que se haya llamado por edictos, no comparezca, ni tenga bienes embargables en la entidad en que se adquirió la obligación

División

En caso de cofiadores, el que haya solventado el débito puede reclamar de los otros la parte que proporcionalmente les corresponda, y si alguno resultare insolvente su fracción se divide entre los otros en igual porcentaje. 

El derecho no acontece por:

• renuncia expresa
• obligación mancomunada de los cofiadores
• insolvencia de algún garante
• si el negocio es propio del fiador que pagó
• ignorancia del paradero del fiado, e
• imposibilidad para que este sea demandado dentro del país

Fianza judicial y legal

A diferencia de las fianzas convencionales, las que se constituyan por ley o resolución judicial no tienen el beneficio de excusión.

El CCF decreta que cuando se de una cantidad mayor a mil pesos el fiador tendrá que presentar un certificado expedido por el Registro Público de la Propiedad para demostrar que tiene inmuebles suficientes para responder.

De dicha garantía se hará una anotación preventiva en el folio real, y si se enajena o grava el bien, su transmisión se presumirá fraudulenta.

¿Obligación solidaria?

A menudo suele confundirse al fiador con un obligado solidario, lo cual no es del todo cierto.

Del propio concepto de la fianza se infiere que el garante es un deudor secundario, pues se compromete a pagar solo si el principal no lo hace.

De ahí que su responsabilidad solo tenga el carácter de subsidiaria y por tanto no se pueda hablar de solidaridad entre el fiado y fiador, ya que forzosamente el acreedor deberá repercutir en contra del primero para hacerlo contra el segundo.

Si bien, cuando el fiador renuncia a los beneficios de orden y excusión el contrato pudiera asimilarse a una obligación solidaria, sigue existiendo una diferencia entre ambas figuras, que radica en que las prestaciones del fiador no nacen del mismo acto jurídico que las del deudor principal, porque la naturaleza de la garantía es accesoria; en consecuencia, no podría hablarse de deberes homogéneos.

Sirve de referencia la siguiente tesis:

 

FIANZA, NATURALEZA JURIDICA DE LA. La obligación solidaria y la fianza, no son dos categorías jurídicas esencialmente diversas, de modo que una no puede confundirse con la otra; la primera es una clasificación genérica, en tanto que la segunda es sólo una especie, porque si las obligaciones se estudian desde el punto de vista, de la forma en que respondan los deudores, podrían dividirse entonces en solidarias y dividuas; y la connotación de fianza no corresponde a una u otra de estas clases, sino que la diferencia específica de tal contrato, es la de que una tercera persona no directamente contratante, compromete su patrimonio en las resultas de la estipulación, y por lo tanto puede haber fiadores solidarios, como puede haberlos también individuales; porque una especie excluye a otra especie, pero no al género, aun cuando lo deroga por cuanto a sus peculiaridades; y aun cuando es verdad que en la redacción de la fianza se emplea muchas veces la frase, “principal obligado”, ello no quiere decir que debe considerarse al fiador como contratante principal, ya que esto contrariaría la naturaleza del contrato mismo, pues tal expresión no tiene más alcance que el de acentuar conceptualmente lo más posible, la fuerza de la obligación, poniendo énfasis en que la misma será tan efectiva para el deudor como para quien lo fía.

Amparo civil directo 6475/35. Alvarez Pedro. 2 de julio de 1937. Unanimidad de cinco votos.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Materia Civil, Tomo LIII, p. 93, Tesis Aislada, Registro: 357382,  julio de 1997.

Afianzadora

Como ya se mencionó, la fianza mercantil, es un acuerdo por el cual una institución autorizada para prestar garantías a titulo oneroso, personal y profesional (afianzadora) asegura una obligación ajena. El precepto 36 de la LISF señala distintos tipos de garantías, mismas que son:

 

Ramo	Subramo
Fidelidad: protege el patrimonio de una empresa cuando algún empleado comete abuso de confianza, robo, fraude y peculado	individual, y colectiva
Judicial: garantiza el cumplimiento de una obligación o una resolución dentro de un juicio	penal no penal, y que amparen a los conductores de vehículos
Administrativas: aseguran la ejecución de contratos, concursos y licitaciones	obra proveeduría fiscales arrendamiento, y otras finanzas administrativas
De crédito: para compromisos derivados del ofrecimiento de un préstamo	suministro compraventa, y otras finanzas de crédito

A unque propiamente no es un contrato, la práctica ha considerado  que la fianza mercantil está representada a través de una póliza, debido a que en ella se hacen constar todos los términos y alcances de la afianzadora para prestarla; está compuesta por los siguientes elementos:

• nombre y domicilio de la institución, del fiado y del beneficiario
• obligaciones legales o contractuales
• monto afianzado
• forma en que el beneficiario deberá acreditar a la institución el incumplimiento de la obligación garantizada
• momento de inicio de la fianza y su vigencia
• demás cláusulas que deban regir la póliza de acuerdo con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables, y
• firma del representante de la afianzadora

Las afianzadoras se estiman de acreditada solvencia por lo que no están obligadas a constituir depósitos o garantías legales.

No gozan de los beneficios de orden y excusión, por lo que sus pólizas no se extinguen cuando el acreedor no requiera judicialmente al obligado principal.

Al igual que las de naturaleza civil, la institución fiadora se subroga en todos los derechos, acciones y privilegios que se deriven a favor del fiado.

 

Extinción

Al ser un contrato accesorio, el deber del fiador se extingue en la proporción al del deudor, como lo reafirma la siguiente jurisprudencia:

FIANZA, EXIGIBILIDAD DE LA. DEBE ATENDERSE AL CARACTER ACCESORIO QUE GUARDA RESPECTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL.  El artículo 113 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, establece que en lo no previsto por esa Ley tendrá aplicación la legislación mercantil y el Título Decimotercero de la Segunda Parte del Libro Cuarto del Código Civil para el Distrito Federal. En este sentido es necesario atender al contenido del artículo 2842 del Código Civil para el Distrito Federal que se encuentra en el Título mencionado por el ordenamiento que rige a las instituciones de fianzas que dispone que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones. Del texto de este precepto se desprende el carácter accesorio que tiene el contrato de fianza respecto de la obligación principal, por lo tanto, si la obligación principal es divisible y se lleva a cabo un cumplimiento parcial de ésta, en la misma proporción debe extinguirse la obligación de la fiadora; por el contrario, si la naturaleza de la obligación es indivisible o las partes o el juzgador así lo determinan, dicha obligación no podrá considerarse cumplida si no se realiza en su totalidad y, consecuentemente, la fianza deberá ser exigible también en forma total. Es decir, dado el carácter accesorio del contrato de fianza, deberá entenderse en los mismos términos del contrato principal, en virtud de que se otorgó para garantizar su cumplimiento y, por lo tanto, deberá ser exigida atendiendo a la naturaleza divisible o indivisible de la obligación garantizada.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Materia Civil, Tesis: P./J/ 6/96, Jurisprudencia, Registro: 200198, febrero de 1996.

Adicionalmente, la garantía termina por:

• confusión: cuando el garante el deudor son la misma persona, salvo que esta se presente porque  uno de herede del otro
• remisión de duda: por la liberación hecha por el beneficiario a uno de los fiadores
• prórroga concedida al deudor sin el consentimiento del fiador
• vencimiento del plazo: si el contrato está sujeto a un tiempo determinado y no se requiere el pago dentro del mes siguiente
• quita: la reducción en el pago de la deuda principal disminuye en igual magnitud la fianza, y
• caducidad: si la fianza se otorgó por tiempo indeterminado, una vez que la deuda principal sea exigible, el fiador podrá solicitar al acreedor que promueva judicialmente dentro del plazo de un mes de lo contrario concluye su obligación

Para las fianzas empresariales, la afianzadora quedará libre de su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza, o dentro de los 180 días siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza.

Comentario final

Para que el riesgo de prestar una fianza sea limitado, el fiador no deberá renunciar a los beneficios de orden, excusión y división, de lo contrario, su responsabilidad será similar a la de un obligado solidario.