El 9 de agosto de 2019 se dio a conocer en el DOF el Decreto por el que se expide la Ley Nacional de Extinción de Dominio (LNED), y se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales, de la Ley Federal para la Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público, de la Ley de Concursos Mercantiles y de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
A través de esta nueva normativa se homologa la figura de extinción de dominio a nivel nacional, modificando la materia objeto, los derechos y obligaciones de los implicados, así como las autoridades que concurrirán en el proceso, con el propósito de facilitar la recuperación de bienes producto de hechos ilícitos.
Todo ello ha generado desconfianza en el sector privado, ya que preocupan las secuelas que podría dejar una aplicación equívoca o arbitraria por parte del Estado; por ese motivo IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral entabló un diálogo con el maestro Moisés Castro Pizaña, primer vicepresidente del Consejo Directivo Nacional de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A.C. (ANADE), abogado penalista y socio director del Bufete Castro Pizaña, abogado penalista y socio director del Bufete Castro Pizaña, para que expresara sus puntos de vista sobre este tema.
¿Por qué es importante que en nuestro sistema exista la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF)?
La UIF juega un papel muy importante para la medición del cumplimiento en materia de prevención de lavado de dinero, el combate a la corrupción y al financiamiento al terrorismo, al que México se ha comprometido internacionalmente, además de que genera reportes de inteligencia que permiten a las autoridades penales realizar investigaciones relacionadas con ese tipo de delitos.
¿Cuál es la diferencia entre el decomiso y la extinción de dominio?
La diferencia entre ambas figuras es que la primera consiste en la pérdida de los derechos de propiedad o posesión de bienes como consecuencia de un procedimiento de carácter penal, que se determina como parte de la imposición de una pena al dictarse una sentencia condenatoria en contra de una persona física o jurídica; mientras que la segunda es la pérdida de los derechos de propiedad o posesión de bienes como consecuencia de un procedimiento de naturaleza especial, autónomo y diverso al procedimiento penal, sobre bienes que hayan sido obtenidos con motivo de los hechos ilícitos a referidos en el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) o destinados a la realización de los mismos.
¿Cuál es la naturaleza de la LNED, civil o penal?
Si bien es cierto el artículo 22 de la CPEUM y el artículo 8o. de la LNED establecen, respectivamente, que la acción de extinción de dominio se substanciará a través de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza civil, esto es, no penal, lo cierto es que no puede considerarse eminentemente civil pues no regula o pretende dirimir una controversia entre particulares. Además, esta acción se ejerce por parte del ministerio público.
¿La extinción de dominio se considera una sanción penal?
La extinción de dominio no puede considerarse una sanción de carácter penal pues no está encaminada a ejercerse dentro del procedimiento penal en contra de la persona física o jurídica (imputado), sino en contra de los bienes que hayan sido obtenidos ilícitamente o en contra de los bienes lícitos que se hayan destinado para actividades ilícitas.
Por esa razón, existe la posibilidad de que terceros afectados (no imputados) pudieren estar sujetos a un procedimiento de extinción de dominio sin estar necesariamente relacionados con un procedimiento de carácter penal. Desde luego que los imputados en un procedimiento penal podrían estar también sujetos a este tipo de procedimientos.
¿Resulta acertado el aumento al catálogo de delitos sobre los que procede la extinción de dominio?
Si revisamos algunos tratados internacionales que México ha suscrito, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), o bien, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Convención de Mérida), me parece excesivo el catálogo de delitos contemplados en nuestro marco jurídico a partir de la reforma al artículo 22 constitucional de marzo pasado.
¿Para que proceda la extinción de dominio es necesaria la vinculación a proceso o una sentencia condenatoria?
Para que el ministerio público pueda proceder con la acción de extinción de dominio no se requiere la existencia de una vinculación a proceso o sentencia condenatoria en el procedimiento penal. Precisamente por eso se establece el carácter autónomo y de naturaleza civil (no penal) de la acción de extinción de dominio.
Ello desde luego implica, que pudiere iniciarse una acción de extinción de dominio e incluso concluirse dicho procedimiento especial, respecto de bienes obtenidos ilícitamente o de destinación ilícita sin ni siquiera haber concluido la investigación de carácter penal.
¿Cuáles son las principales diferencias entre esta nueva legislación y la anterior?
Las diferencias más importantes son las siguientes:
- la nueva legislación es de carácter nacional por lo que se deroga la ley federal y las leyes expedidas anteriormente por las entidades federativas en la materia
- en la reciente normativa se amplía el alcance de la figura respecto de delitos como la corrupción, el lavado de dinero, el encubrimiento, delitos cometidos por servidores públicos y la extorsión, sin necesidad de que se trate de delitos relacionados con casos de delincuencia organizada.
En la ley anterior, solo procedía por los delitos de secuestro, contra la salud, robo de vehículo, trata de personas y los relacionados con la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, y
- se precisa también como novedad que procede la extinción de dominio de manera autónoma e independiente del procedimiento penal, por lo que no está sujeta al éxito del procedimiento penal ni requiere la vinculación a proceso de los imputados que cometieron o participaron en el hecho ilícito
¿La aplicación de la LNED será retroactiva?
El transitorio sexto del decreto publicado en el DOF el 9 de agosto de 2019, señala expresamente que será aplicable para los procedimientos de preparación de la acción de extinción de dominio que se inicien a partir de su entrada en vigor, con independencia de que los supuestos para su procedencia hayan sucedido con anterioridad, siempre y cuando no se haya ejercido la acción de extinción de dominio.
Esto abre la posibilidad a que pudiera aplicarse retroactivamente sobre bienes obtenidos de manera ilícita o destinados a actividades ilícitas.
¿Se podrán extinguir bienes lícitos?
La acción de extinción de dominio pretende ir en contra de bienes obtenidos de manera ilícita pero también respecto de bienes lícitos que hubieren sido mezclados con bienes ilícitos o utilizados para ocultar bienes ilícitos; o bien, respecto de aquellos bienes lícitos que se hubieren destinado a actividades ilícitas.
Incluso, se establece la posibilidad de que el ministerio público pueda solicitar la extinción de dominio de bienes lícitos equivalentes a los ilícitos que no pudieran ser identificados, incautados o localizados.
¿Si se prescribe la acción penal contra el imputado, también prescribirá la acción de extinción de dominio?
La acción de extinción de dominio será imprescriptible respecto de bienes de procedencia ilícita y prescribirá en 20 años sobre bienes de destinación ilícita. Por tanto, no importará si prescribe o no la acción penal en contra del imputado.
Se precisa que el ministerio público tendrá 10 años para solicitar la acción de extinción de dominio, o caduca su derecho, a partir de que tenga conocimiento de la existencia de bienes susceptibles de la aplicación de esta LNED.
¿Cómo procederá el aseguramiento de bienes en la materia?
El juez de extinción de dominio podrá decretar la medida cautelar de aseguramiento de bienes, a solicitud del ministerio público, con el objeto de evitar que los bienes en que deba ejercitarse la acción de extinción de dominio se oculten, alteren o dilapiden, sufran menoscabo o deterioro económico, sean mezclados o que se realice cualquier acto traslativo de dominio, incluso previo a la presentación de la demanda, garantizando en todo momento su conservación. Una vez materializada la medida cautelar el ministerio público cuenta con cuatro meses y hasta un máximo de seis meses para decretar el ejercicio de la acción de extinción de dominio o el archivo temporal de las actuaciones.
¿Para la venta de los bienes sujetos a la extinción, se deberá obtener una sentencia judicial?
No, de acuerdo con la LNED, la autoridad podrá disponer de los bienes sujetos al procedimiento de extinción de dominio, previo a la emisión de la resolución definitiva para su uso, usufructo, asignación o aprovechamiento, para programas sociales o políticas públicas prioritarias.
Esto implica que se podrá disponer anticipadamente de ellos a favor de las dependencias y entidades de la administración pública federal, la Fiscalía General de la República, así como de los gobiernos de las entidades federativas y municipios, según lo determine el gabinete social de la presidencia de la república o, en el ámbito local, la autoridad que corresponda, para que se destinen al servicio público, los utilicen en programas sociales u otras políticas públicas prioritarias.
¿Por qué se dice que la extinción de dominio podría afectar a terceros?
El procedimiento de extinción de dominio puede afectar a terceros dado que puede utilizarse sobre bienes que sean propiedad o se encuentren en posesión de quienes no son imputados en el procedimiento o procedimientos penales de los que deriva el hecho ilícito que se encuentra relacionado.
En este sentido, la LNED define como persona afectada a cualquier persona física o jurídica que alegue una vulneración a sus derechos de propiedad o posesión respecto de bienes que sean objeto del procedimiento de extinción de dominio.
¿El pago de contribuciones será un punto medular para acreditar la buena fe del uso o destino de los bienes?
Para que se pueda presumir válidamente la buena fe de terceros afectados, es necesario que oportuna y debidamente se hayan pagado los impuestos y las contribuciones que se hubieren generado por los hechos jurídicos en los que se funde su buena fe o justo título.
Desde luego que para acreditar la buena fe se requerirán además otros elementos, como contar con el documento o contrato de fecha cierta en el que se avale el acto que legitima la propiedad o posesión y, en el caso de esta última, que se haya mantenido por quien se ostenta como poseedor del bien de manera pública, pacífica y continua. También es muy importante dar aviso oportuno a la autoridad penal en caso de que se tenga conocimiento de la utilización o destinación ilícita del bien de nuestra propiedad o posesión, entre otras cuestiones.
¿Se respetará el secreto profesional para la aplicación de la extinción de dominio?
No existen elementos en la LNED que nos permitan establecer en este momento si existirá vulneración o se pondrá en peligro el secreto profesional de los abogados.
¿Cómo pueden protegerse los asesores internos y externos de las empresas para hacer válido el secreto profesional?
A través de los colegios de abogados serios y respetados como la Asociación Nacional de Abogados de Empresa (ANADE), la Barra Mexicana de Abogados (BMA) y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México (INCAM), se debe fomentar, difundir y exigir el respeto al libre ejercicio profesional, cuyo aspecto esencial es el respeto al secreto profesional.
¿Qué medidas pueden adoptar las empresas para evitar la aplicación de la extinción de dominio?
Se ha discutido mucho en días recientes sobre las acciones legales que pudieran implementarse en contra de la entrada en vigor de la LNED. Al ser una ley heteroaplicativa, es decir, que no aplica a menos que se surtan los supuestos de esta, las empresas solo podrían acudir al juicio de amparo en caso de que se aplicara la LNED en contra de bienes de su propiedad o posesión dentro de un procedimiento de extinción de dominio.
Comentario final
Por tanto, resulta fundamental que las empresas se preparen y prevengan de este grave riesgo desde ahora. Como parte de los programas de cumplimiento en materia de prevención del delito (compliance penal), es posible establecer en los sistemas de gestión diversos controles que permitan asegurar a las empresas que puedan contar con toda la documentación y evidencia necesaria que permita probar la buena fe en la adquisición y posesión de bienes, de manera que de verse involucradas en un procedimiento de extinción de dominio, puedan tener buenas posibilidades de salir bien libradas.
Desde luego que las pequeñas y medianas empresas, al igual que las personas físicas, también podrán prepararse ante la LNED, con la definición y el establecimiento de buenas prácticas que permitan documentar la buena fe sobre adquisición y posesión de bienes.
