¿Se están robando el folclor mexicano?

La legislación permite el libre uso de estas expresiones siempre que se otorgue crédito a la localidad o población

Lic. Marina Hurtado Cruz
Asociada líder de la práctica de patents de Backer McKenzie en México

Noticias recientes han dado cuenta del uso de algunos elementos del folclor mexicano, por parte de marcas de moda e influencers, normalmente provenientes de iconografías y patrones desarrollados por algunos pueblos originarios. Es un tema culturalmente significativo para los mexicanos, el cual ha generado controversias y muchas interrogantes sobre todo en virtud de la última reforma a la Ley Federal del Derecho de Autor sobre Culturas Populares y de las Expresiones Culturales Tradicionales.

Lo anterior, alerta a diseñadores, productores, distribuidores de la industria de la moda y marcas en general, como potencial elemento de violaciones a la ley.

En meses recientes, medios mexicanos han reportado que tanto marcas internacionales del mundo de la moda, así como influencers, usan diseños y patrones tomados de las expresiones locales del folclor mexicano para incluirlas en sus colecciones. Uno de los casos más sonados fue el de una reconocida marca internacional de moda que usó bordados inspirados en diseños de la comunidad de Tenango de Doria, localidad del estado de Hidalgo, para su colección de ropa 2020. También hemos escuchado a la secretaria de Cultura, Alejandra Fraustro, advertir a las grandes corporaciones sobre el robo del patrimonio cultural mexicano sin brindar compensaciones económicas o beneficios a los artesanos.

Lo cierto es que, bajo la legislación mexicana vigente en ese momento y hasta el pasado 25 de enero, el uso de expresiones de folclor estaba permitido siempre y cuando se diera crédito a la fuente del material y no se usara de manera ofensiva. Sin embargo, la legislación no hablaba sobre la explotación no autorizada con fines comerciales, lo que permitía a marcas nacionales e internacionales usar libre y legalmente las expresiones de folclor indígena con fines de lucro. Así, el problema no recaía únicamente en las corporaciones en cuestión –hay que decirlo, en ocasiones, acusadas erróneamente de plagio-, sino también en el Gobierno Federal y la falta de regulación sobre el tema, que no brindaba las herramientas jurídicas necesarias que comprendan la titularidad de las expresiones culturales de las comunidades indígenas. En síntesis, las expresiones artesanales de los pueblos originarios, de acuerdo con la ley (antes del 25 de enero) eran de dominio público con las salvedades que señalo.

Esto es que, mientras dichas marcas siguieran los lineamientos legales, como dar crédito y evitar el uso ofensivo, eran libres de usar cualquier expresión folclórica. Por lo tanto, los argumentos de las autoridades carecían de fundamento y más allá, cuestionaban y lesionaba la imagen de las empresas.

Así, el problema no recae únicamente en las compañías, sino también en el gobierno federal y en la falta de regulación sobre el tema, que no ampara a las comunidades indígenas ni a su crecimiento económico, nos comenta la licenciada Marina Hurtado Cruz, asociada, líder de la práctica de patentes de Baker McKenzie en México, quien amablemente respondió las siguientes interrogantes sobre este trascendental tema.

¿Qué son las expresiones culturales tradicionales?

En términos generales, las expresiones culturales tradicionales, también conocidas como expresiones de “folclore”, son todas aquellas manifestaciones artísticas y culturales de determinados grupos étnicos, comunidades indígenas o equiparables, que forman parte de su identidad y se transmiten de generación en generación.

Dentro de estas expresiones culturales se encuentran, entre otros, la música, danza, los diseños, textiles, signos, símbolos, las artesanías o narraciones. Todo este bagaje de expresiones culturales ha entrado en la agenda nacional, incluso en términos legislativos, cuando se alega una supuesta trasgresión a los derechos de los grupos étnicos.

Es importante destacar que las expresiones folclóricas son heredadas de generación en generación, siendo parte del dominio público y el legado de una comunidad. Esto significa que no hay un autor específico o un momento de creación, por ello la responsabilidad de protegerlas contra el mal uso corresponde actualmente al Estado, más que a los individuos.

Por ejemplo, algunos años atrás, un artesano presentó una denuncia contra una de las compañías de alimentos y bebidas más grandes del mundo por el uso de patrones provenientes de Tenango de Doria en productos promocionales. El individuo estaba registrado como el creador de los mismos ante la autoridad de derechos de autor y comenzó el proceso legal contra la compañía apoyado en dicho registro, a pesar de que los patrones eran el resultado de la creatividad comunal.

Cabe mencionar que la autoridad de propiedad intelectual no analiza la originalidad de los diseños y otorga los registros de buena fe.

¡Es posible que se protejan como indicaciones geográficas o denominaciones de origen?

En principio, las expresiones folclóricas pueden ser protegidas, en ciertos casos, por el orden jurídico actual, a través de figuras como las denominaciones e indicaciones geográficas de origen y las marcas comerciales.

Una denominación de origen, consiste en el nombre de una zona geográfica u otra denominación conocida por hacer referencia a dicho lugar, que sirva para designar un producto como originario de la misma, cuando la calidad o las características del producto se deban esencialmente al medio geográfico, incluyendo los factores naturales y humanos, y que haya dado al producto su reputación. Tal es el caso de las cajas de madera del pueblo de Olinalá, Guerrero, que están protegidas como una denominación de origen porque se elaboran con un árbol de lináloe que crece en esa región, el cual emite un aroma especial y particular.

Por otro lado, en el año 2018, se adicionó a la Ley de la Propiedad Industrial (LPI) la figura de las indicaciones geográficas, que hace referencia al nombre de una zona geográfica que identifique un producto como originario de la misma, cuando determinada calidad, reputación u otra característica sea imputable a su origen geográfico. En el caso de esta figura, los factores del medio geográfico no son requeridos.

Tanto las denominaciones como las indicaciones geográficas son bienes del dominio público de la federación y su uso debe ser autorizado por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI).

Asimismo, con el objetivo de proteger la reputación de los productos, se pueden hacer uso de marcas colectivas, que pueden ser solicitadas por asociaciones o sociedades de productores, fabricantes o comerciantes para distinguir los productos o servicios de sus miembros frente a terceros; y aunque esta puede ser una salida, no necesariamente es aplicable a todos los casos de folclor.

En su opinión, ¿bajo qué esquema se deberían proteger esas expresiones, mediante derechos de autor o propiedad industrial?

Desde mi punto de vista, debe existir una regulación ad hoc o sui generis para este tipo de expresiones culturales, ya que al no tener un autor o inventor identificado o al encontrarse en el dominio público desde hace tiempo, resultan incompatibles con algunas figuras existentes de propiedad intelectual, como los derechos de autor, y de propiedad industrial, como las patentes y diseños industriales.

Hay que destacar que los derechos de propiedad intelectual, en sentido amplio, protegen las creaciones de la mente, otorgando a sus autores e inventores ciertos derechos de exclusividad sobre los mismos en un periodo determinado de tiempo, plazo durante el cual, solo ellos o las personas físicas o morales autorizadas podrán explotar la obra, patente o derecho intelectual respectivo. El propósito de los derechos de propiedad intelectual es incentivar la creatividad y buscar un equilibrio entre los innovadores y la población en general.

Por ejemplo, la LPI otorga a los inventores un derecho de exclusividad por un periodo de 20 años sobre sus invenciones a partir de su fecha de presentación, siempre y cuando la invención sea nueva, no sean obvias para un técnico en la materia y tengan aplicación industrial, además de cumplir con otros requisitos que establece la norma.

En el mismo sentido, la Ley Federal de Derechos de Autor, otorga a los autores la posibilidad de reproducir y explotar económicamente sus obras a partir de plasmarse en un soporte material durante la vida del autor y a partir de su muerte por un periodo de 100 años, o bien, 100 años después de divulgadas. De esta manera, la fecha de presentación de una solicitud de patente o de un diseño industrial ante el IMPI, o bien la fecha, en que se plasma una obra autoral en un soporte material, resultan fundamentales para contabilizar la vigencia de muchos de los derechos de propiedad intelectual.

En el supuesto de las expresiones culturales tradicionales, en donde no se tiene un inventor o autor plena e inequívocamente identificados, o que la obra ha sido divulgada desde hace siglos, ya que en la mayoría de los casos se han transmitido por generación en generación, es complicado otorgar protección a través de figuras como las patentes o las obras autorales, pues en términos legales, se considerarían obras de dominio público y, por lo tanto, de uso libre.

Sin embargo, mientras se desarrolla una regulación, existen otros derechos de propiedad industrial que, de cumplirse los requisitos, podrían utilizarse para protegerlas y que se están desaprovechando como las marcas, denominaciones e indicaciones geográficas de origen.

¿Hay ejemplos de cómo se regula este tema a nivel internacional?

En muchos países se hace uso de las figuras de propiedad intelectual existentes para proteger las expresiones culturales tradicionales, siempre y cuando se cumplan con los requisitos correspondientes. Por ejemplo, de conformidad con datos disponibles en la página de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, la Comisión Regional de la Industria del Vidrio portuguesa registró la marca colectiva “MGLASS”, que se utiliza en las obras de arte de vidrio soplado creadas por artesanos de la región de Marinha Grande. De la misma manera, en Nueva Zelanda, se han registrado marcas como "Maori Arts Board", para hacer referencia a la artesanía creada por la comunidad Maori.

En otros países como Panamá, existe una protección sui generis para las expresiones de folclor, similar a lo que se pretende hacer en México; no obstante, este ordenamiento hace referencia específica a las comunidades y las expresiones culturales tradicionales que se encuentran protegidas, y en ciertos casos permiten su uso a pequeños productores que no son parte de la comunidad.

¿Actualmente existe una iniciativa en la materia? y en su caso, ¿cómo aprecia su evolución?

Recientemente, el Senado de la República aprobó la Ley de Salvaguarda de los Conocimientos, Cultura e Identidad de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanos promovida por las comisiones de Cultura, Estudios Legislativos y Asuntos Indígenas, la cual todavía debe transitar por un recorrido legislativo, y ahora está en discusión en la Cámara de Diputados.

Si bien el proyecto tiene una buena intención, hay varios temas que deben revisarse para evitar que, contrario al objetivo de apoyar las comunidades, se perjudiquen al crear un régimen autoritario en el que se obstaculice su uso y nadie pueda emplear, resaltar, ni promocionar las expresiones culturales de México.

Por un lado, la ley contiene una definición muy amplia de lo que debe entenderse por manifestación cultural. Asimismo, establece que será un representante común de la comunidad quien dará autorización para hacer uso de las expresiones de folclor, así como de fijar los montos respectivos que serán determinado conforme a los usos y costumbres de la comunidad, lo cual puede prestarse a abusos.

De igual forma, las sanciones son excesivas; por ejemplo, reproducir, copiar o imitar, incluso en grado de confusión, una expresión cultural sin autorización de la comunidad, puede acarrear cárcel de dos a ocho años. Sin lugar a dudas, aún existe una enorme deuda histórica del Estado mexicano con respecto a los pueblos originarios.

La reforma constitucional del artículo segundo no terminó de articularse correctamente y las carencias de servicios mínimos, como salud y educación, los colocan en una posición de desigualdad. No es casualidad que la artesanía que se pretende proteger se encuentra en el comercio informal, que es en el ámbito en el que se desarrolla la mayoría de la actividad económica de estos pueblos.

El Estado mexicano es responsable, en gran medida, de esas carencias, no las empresas ni el comercio, por eso la ley que se proponga debe tener más obligaciones al sector público y no así al privado o social.

Por ejemplo, en esta administración se le redujo considerablemente el presupuesto al Fondo Nacional para el Fomento de las Artesanías (Fonart), lo que ha provocado que muchas tiendas en donde se promocionaban y vendían artesanías del todo el país, tuvieran que cerrar o vender cada vez menos productos. Una buena forma de apoyar directamente a los artesanos de las comunidades indígenas, sería a través de la promoción y venta de sus artesanías en el Fonart, lo cual se ha visto afectado.

Comentario final

Cualquier iniciativa que tenga como objetivo apoyar a las comunidades y pueblos indígenas es deseable, pero debe cuidarse su redacción e implementación para garantizar beneficios a los pueblos originarios y evitar un régimen autoritario que pudiera obstaculizar el uso de expresiones culturales tradicionales en perjuicio de las propias comunidades. La protección de la cultura y folclor debe utilizar herramientas que promuevan y promocionen, y no instrumentos prohibitivos.


Nota: Las opiniones vertidas por los especialistas no necesariamente reflejan el criterio de la publicación