La familia es una institución a nivel mundial, su valor se extiende más allá de la estructura social trascendiendo al ámbito de los negocios.
Hoy en día varias compañías están integradas por dos o más miembros del mismo abolengo, consolidando así a la denominada “empresa familiar”, y pese a que no está reconocida en el derecho su importancia en el desarrollo de la economía es indiscutible.
Se dice que una corporación es familiar cuando la mayoría de sus miembros forman parte del mismo núcleo consanguíneo o por afinidad (abuelos, padres, hijos, tíos, primos, sobrinos, etc.).
A la fecha no existe un concepto legal de esta figura y tampoco un criterio uniforme al respecto. Las nociones que se tienen de ella provienen de la doctrina y la práctica comercial.
De acuerdo con la organización European Family Business una sociedad se estima familiar cuando cumple con las siguientes condiciones:
- en caso de cotizar en la bolsa, si el sujeto que estableció o adquirió el ente o sus familias o descendientes poseen el 25 % de los derechos de toma de decisiones exigidos por su capital social
- la mayoría de los votos (directos o indirectos) son propiedad de las personas del mismo clan que fundaron la compañía, esposos, concubinos o herederos, y
- al menos un representante de la estirpe participa en la administración o gobierno
- Por su parte, la EAE Business School en el estudio “Empresa familiar, emprendimiento e intraemprendimiento” señala que existen cuatro tipos de empresas familiares:
- clásica: la familia detenta la propiedad y gestión
- gestión sin control: la dinastía no es titular de la entidad pero desempeña un rol importante en la administración y cuenta con la confianza del resto de los propietarios, y
Uno de los dilemas que más se presenta al crear estas entidades se vincula con la forma jurídica que van a adoptar. A nivel internacional hay un sin fin de trabajos de diversas organizaciones que estudian los factores necesarios para logar que coexistan los intereses del grupo familiar con los de aquellos que no lo son sin pulverizar a la sociedad.
Con base en esos estudios y la legislación nacional, a continuación se comentarán los aspectos más significativos que enfrenta la empresa familiar en su constitución y su funcionamiento.
Objeto
Primeramente se debe determinar el producto o servicio a suministrar para identificar si el negocio corresponde a la materia civil o mercantil.
De conformidad con los artículos 2688 del Código Civil Federal (CCF) y 1o. de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), aunque las sociedades tienen una finalidad económica, solo las mercantiles pueden constituir una especulación comercial y realizar de manera habitual actividades de comercio. En este sentido, el precepto 75 del Código de Comercio indica los actos que se reputan mercantiles.
Clases de aportación
Frecuentemente son los propios familiares quienes contribuyen con sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos para el funcionamiento del negocio. Este esfuerzo puede verse recompensado mediante las aportaciones de industria, pero solo se permiten en la sociedad en nombre colectivo (SNC), sociedad cooperativa (S.Coop) y sociedad civil.
El porcentaje de los rendimientos en las utilidades depende de lo previsto en los estatutos o bien, de las siguientes reglas:
- tratándose de SNC: le corresponde la mitad de las ganancias y si son varios esa mitad se divide entre estos por igual; no reportan pérdidas.
También tienen derecho a recibir las cantidades periódicas necesarias para alimentos; los montos se fijan por acuerdo de la mayoría de los socios o en su defecto, por la autoridad judicial. Lo recaudado bajo ese concepto se computará en los balances anuales a cuenta de las utilidades, pero si no son arrojados por los estados financieros no existirá obligación de reintegrarlos (arts. 16, 46 y 50, LGSM)
- en caso de las S.Coop: se reparten atendiendo al trabajo aportado por cada socio durante el año; mismo que puede evaluarse a partir de su calidad, tiempo y nivel técnico o escolar (arts. 28 y 50, Ley General de Sociedades Cooperativas)
Aunque la sociedad anónima (SA) y la sociedad anónima promotora de inversión (SAPI) reconocen la emisión de acciones de trabajo para las personas que presten servicios, Jorge Barrera Graf en su libro de “Instituciones de Derecho Mercantil”, indica que se trata de “acciones impropias” que no representan el capital social, y por tanto no cuentan con derecho a dividendos. Tampoco tienen el carácter de aportaciones de industria únicamente las admiten en numerario o especie, y aun cuando pueden configurase como prestaciones accesorias, la práctica corporativa en el país no las acoge (art. 114, LGSM).
Cabe señalar que la sociedad de responsabilidad limitada (SRL)prohíbe la entrada de trabajos o servicios de sus integrantes ya sea como aportaciones o prestaciones accesorias (art. 70, LGSM).
Control social
Las compañías familiares se caracterizan por ser un grupo reducido de entre dos a 10 miembros, en gran parte por el temor de perder su control; sin embargo, sumar nuevos socios al proyecto puede ser un factor clave para su crecimiento.
Así, recibir financiamiento por terceros manteniendo el poder dentro del circulo familiar, es posible a través de limitaciones legales, pactos sociales o parasociales que enseguida se explicarán.
Número de socios
A diferencia de la SRL que puede admitir hasta 50 personas, otros entes como la SA no tienen ninguna restricción, pero se puede autorizar un máximo de miembros que la conformen.
Venta
Regular la forma de entrada y salida de los socios es un elemento importante para la conservación del control dentro del seno familiar.
Si el proyecto se constituye bajo una SRL, la transmisión o cesión de las partes sociales requiere por ley del consentimiento de aquellos que representen la mayoría del capital, a no ser que los estatutos dispongan unanimidad de votos (art. 65, LGSM).
Por el contrario, la SA al estar representada por acciones con el carácter de títulos valor destinados a su circulación, permite que sus integrantes tengan la libertad de transferirlas a quienes prefieran; no obstante, puede fijarse una limitación estatutaria para requerir el visto bueno del consejo de administración, quien puede negar la autorización y designar a un comprador al precio corriente del mercado, o decidir que el propio ente las adquiera si se trata de SAPI o bursátil (arts. 65, 130 y 134 LGSM; 17 y 56 de la Ley del Mercado de Valores —LMV—).
Otra restricción es el derecho del tanto, para que los miembros de la organización sean preferidos frente a terceros en una venta. Para hacerlo efectivo en la SRL debe ejercitarse en un plazo de 15 días desde la fecha en que se acordó la autorización, y si fueren varios los interesados en usar este derecho, les compete a todos en relación con sus aportaciones. En el caso de la SA los términos y condiciones para hacerlo valer se estipulan en el contrato social; en ambos supuestos, la violación a esta prerrogativa acarrea la nulidad de la operación, en términos del dispositivo 973 del CCF.
Voto
Toda vez que las deliberaciones tomadas en las asambleas deciden el rumbo de la firma, tratándose de una SA es factible crear una serie especial de acciones de voto limitado para aquellos que financien el negocio y sean ajenos al linaje.
De esta manera los inversionistas tiene prelación en el pago de dividendos y la cuota de liquidación en relación con las acciones ordinarias, pero solo podrán votar en los siguientes asuntos (art. 113 LGSM):
- prórroga de la duración
- cambio de nacionalidad
- disolución anticipada
- modificación del objeto
- transformación, y
- fusión
A esta categoría de accionistas se les debe respetar los derechos de información de acceso a los libros sociales y el balance. Además, puede preverse la celebración de asambleas especiales que traten los asuntos que quizás afecten sus potestades.
Gobierno corporativo
La mayoría de las micro y pequeñas empresas en México tienen una administración imperfecta. Esta situación se agrava en las de naturaleza familiar, donde usualmente son los propios parientes los que dirigen la administración u ocupan puestos relevantes dentro del ente pese a que no están capacitados para desempeñar ese puesto, permitiendo que se comentan actos arbitrarios o negligentes sin que sean sancionados porque importan más los lazos afectivos que el perjuicio ocasionado.
No se debe olvidar que la finalidad de contar con órganos de gobierno es la de mejorar el funcionamiento de la agrupación y no entorpecerla; de tal forma que es vital prohibir este tipo de prácticas, y por el contrario, se deben instaurar normas que conduzcan la estructura, actividad y monitoreo de dichos órganos.
Existen incontables técnicas para lograr un gobierno corporativo; a continuación se comentan aquellas que se considera generan mayor problemática en los grupos familiares.
Administración
Está a cargo de los socios o personas extrañas a la corporación y reciben el nombre de administradores o gerentes dependiendo si es una SA o SRL (arts. 74 y 142, LGSM).
Aunque el puesto puede recaer en una sola persona, la práctica sugiere la creación de un consejo de administración conformado con entre tres a 15 individuos, y que tenga un porcentaje mínimo del 25 % de consejeros independientes con experiencia, capacidad y prestigio profesional sin que estén involucrados en la operación diaria para evitar que las decisiones se supediten a los intereses familiares.
Al respecto, el ordenamiento 26 de la LMV prohíbe que se ostenten en estas plazas los siguientes sujetos:
- directivos relevantes o empleados de la persona moral o del grupo empresarial al que pertenezca
- accionistas del ente, grupo empresarial o consorcio
- clientes, prestadores de servicios, proveedores, deudores, acreedores, socios, consejeros
- empleados de una compañía que sea cliente, proveedor, prestador de servicios, deudor o acreedor importante en términos de la LMV, y
- los que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, así como los cónyuges, la concubina y el concubinario, de cualquiera de las persona referidas en los puntos anteriores
Designación
Las pautas para el nombramiento o revocación de los consejeros deben garantizar la objetividad en la elección. La proporción para la designación es la que indiquen los estatutos, de lo contrario, la minoría que represente un 25 % del capital puede nombrar cuando a menos a un consejero tratándose de SA; y este porcentaje es del 10 % para las sociedades que coticen en la bolsa (art. 144, LGSM).
Separación de funciones
A cerca de la competencia de los administradores es importante diferenciarlos de los directores para evitar enfrentamientos de poder, ya que mientras la labor de los primeros es definir la estrategia, vigilar la operación y aprobar la gestión, los segundos tienen a su cargo la conducción y ejecución de los negocios apegándose a los lineamientos aprobados por los administradores.
Restricciones al poder
Es común que los administradores estén investidos de las más amplias facultades para llevar a cabo el objeto de la compañía; no obstante, ello podría generar un ejercicio excesivo de poder. Por este motivo, se recomienda imponer limitaciones, tales como solicitar el consentimiento previo de la asamblea para realizar actos que puedan perjudicar considerablemente el futuro del negocio.
Gobierno familiar
Alinear los intereses de la estirpe con la compañía no es una tarea fácil porque son los propios parientes los que primero deben estar de acuerdo con el rumbo a seguir antes de proyectarlo al público. Para ello, es necesario que generen acuerdos en relación con sus valores, misión, objetivos y retos para evitar conflictos a largo plazo, o de llegar a suceder, logren solucionarlos.
Todos estos convenios se reúnen en un solo acuerdo denominado como “protocolo familiar”, y a pesar de que no tiene fuerza legal en México, resulta de gran utilidad porque sirve como guía para que los pactos se reflejen en el contrato social, los reglamentos internos, el testamento, etc., para hacerlos vinculativos. Los detalles del contenido de este documento se presentan a través de la siguiente infografía:
