En los últimos años diversas organizaciones se han manifestado en contra del plagio y la apropiación de los diseños autóctonos de las comunidades indígenas sin ninguna retribución. A raíz de esto, la actual legislatura busca crear la Ley de Salvaguardia de los Conocimientos, Cultura e Identidad de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanos (LSCCIPCIA), que actualmente está en discusión en la Cámara de Diputados, para proteger los conocimientos, cultura e identidad de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanos.
Ante ello, el licenciado Rodrigo Madero Mesa, socio de Islas, Moya, Salinas y Madero, expone sus puntos de vista sobre la inclusión en la normativa de diversos tipos penales contra el aprovechamiento comercial de la cultura e identidad de estas comunidades.
Introducción
Siempre que surge una nueva ley, es obligatorio preguntarse: ¿realmente esta dejará satisfechos los anhelos de justicia? De aquí la frase: “Hemos hecho leyes, y hemos violado esas leyes; las hemos reformado esperando que las cosas cambien y nos vaya mejor, pero las hemos violado de nuevo; y, la justicia, no sacia nuestros corazones, porque hemos logrado esquivarla”. Relevante para mucho temas actuales.
En México, existe un problema de justicia, no de leyes. La LSCCIPCIA tiene objetivos claros y en su espíritu busca proteger un sector vulnerable en cuanto a sus creaciones artísticas. Sin embargo, enfrenta un problema serio de implementación, por lo que es necesario, reflexionar sobre los puntos torales de la propiedad industrial y los derechos de autor en cuanto su aplicación se refiere y, por supuesto, su vinculación con el derecho penal.
Es realmente difícil perseguir los delitos de esta especialidad, tan importantes para la inversión y desarrollo económico; por tanto, cuesta trabajo realmente creer que las fiscalías tengan la capacidad y los medios adecuados a su alcance para la investigación de delitos previstos en el ordenamiento objeto de análisis.
Es importante tener siempre presente que se está frente una cuestión de derechos colectivos, la cual, sufrirá siempre de los problemas prácticos que se tienen en el mundo adjetivo del derecho como podría ser: representación, titularidad, etc.
Derecho Penal
Uno de los principios que rigen a esta rama del derecho público, es el principio de la mínima intervención, o ultima ratio del derecho. No se debe entender que el derecho penal interviene en la vida de los ciudadanos, cuando las otras ramas del derecho no dan respuesta a la solución de conflictos, pues esto sería tan absurdo como decir que primero se deben agotar otras instancias, para poder denunciar. Nada de eso, el principio de la última razón del derecho, establece que el derecho penal interviene contra los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes para el ser humano. La vida, salud, libertad, el patrimonio, etc. pueden ser regulados por el derecho civil, mercantil o familiar. El derecho penal, intervendrá contra los ataques más agresivos a esos bienes. Mientras que el derecho civil o mercantil, regula las relaciones contractuales, el derecho penal intervendrá en caso de un fraude o abuso de confianza.
De lo anterior, surge lo que diversos tratadistas refieren como el “derecho penal nuclear”, es decir, aquel derecho penal que en diversas civilizaciones y a lo largo del desarrollo histórico, sin importar la época, siempre se ha castigado como los delitos centrales que ocurren en toda sociedad: homicidio, robo, violación, secuestro, por mencionar algunos ejemplos, cuyos bienes jurídicos tutelados son la vida, el patrimonio, y la libertad sexual.
Sin embargo, conforme las sociedades avanzan, crecen y evolucionan, las relaciones se vuelven más complejas; los mercados son más complicados, las transacciones son más difíciles las estructuras del Estado tienen que responder la demanda del desarrollo social, con leyes que estén a la altura del crecimiento.
De ahí, la necesidad de crear delitos, también llamados tipos penales especiales, que responden a esa complejidad. Por ejemplo, el derecho bancario, el derecho bursátil, el derecho fiscal; en cada una de estas especialidades, se han legislado delitos que responden a los ataques más graves contra los bienes jurídicos que protegen cada una de estas legislaciones.
Algo que no se puede perder de vista es que no importa el grado de especialidad del delito; la dogmática penal, refiere que todo injusto, está construido bajo una estructura de elementos objetivos, subjetivo y normativos, que deben acreditarse para los efectos de que la conducta pueda adecuarse en la hipótesis normativa, y así, se pueda hacer el juicio de tipicidad en la etapa procesal respectiva.
Estructura de los delitos de la Ley de Salvaguardia
Es importante tener claro los fines de la LSCCIPCIA previstos en su artículo 21, los cuales se pueden resumir en reconocer y garantizar el derecho de titularidad de los pueblos indígenas sobre los elementos de autonomía y definir que los elementos de su cultura serán accesibles y disponibles y cuales tendrán acceso restringido.
El motivo de referencia a los fines de la legislación es porque bajo mi criterio, el bien jurídico tutelado, surge a partir de estos fines el cual, como se expuso antes, es el elemento objetivo de mayor relevancia para la integración del injusto penal, ya que a partir de su protección, surge la necesidad de crear nuevos delitos, para proteger los de los ataques más graves.
Avanzando en la exposición, y sentado lo anterior, se aborda la estructura de los tipos penales que se transcriben a continuación:
Artículo 101. Son delitos:
I. Reproducir, copiar o imitar, incluso, en grado de confusión, elementos de la cultura e identidad de los pueblos y comunidades sin la autorización
correspondiente en términos de la presente Ley
II. Distribuir, vender, explotar, comercializar o industrializar, elementos de la cultura e identidad de los pueblos y comunidades, sin la autorización correspondiente en términos de la presente Ley, y
III. Difundir por cualquier medio manifestaciones de la cultura e identidad inaccesibles al uso, aprovechamiento, comercialización o industrialización declaradas inaccesibles por los pueblos y comunidades.
Estos tres injustos penales comprenden una similar estructura típica, teniendo variaciones que en cuanto a: verbos núcleos rectores, elementos normativos y circunstancias de modo.
La fracción I, hace referencia a la reproducción, copia o imitación, una regulación que la hace similar a un tema de piratería, que permita la confusión de los elementos de la cultura. Esta última parte en lo referente al elemento normativo de valoración jurídica y no cultural, pues se encuentra en el precepto 3, fracción XII2 de la LSCCIPCIA, que define lo que se entiende por manifestaciones culturales, a las que el tipo penal, hace referencia como elementos de la cultura.
La fracción II, comparte el mismo elemento normativo de valoración jurídica en cuanto a los elementos de la cultura de los pueblos, modificando los verbos rectores, integrados en lucrar de alguna manera con estas manifestaciones culturales, (distribuir, vender, explotar, industrializar o comercializar); en tal virtud que, esta explotación comercial de las manifestaciones indígenas, solo será delictiva si se hace sin la autorización3 correspondiente, integrándose así una circunstancia de modo a este delito.
La fracción III, hace referencia a un nuevo elemento normativo que no integran los demás tipos penales, las manifestaciones inaccesibles, que conforme el dispositivo 30 de la LSCCIPCIA4 , son los mismos pueblos indígenas quienes fijarán, que manifestaciones de la cultura, no podrán ser objeto de uso, aprovechamiento y explotación por parte de tercero, y de los cuales, obviamente, no se podrá dar autorización.
Ahora bien, a pesar de tener los tipos penales, claros y definidos, aún no se sabe quién es el facultado para denunciar o querellarse. No hay que olvidar que se está en la premisa de derechos colectivos y estos, siempre son muy complicados en cuanto a titularidad. En tal sentido, el numeral 1005 de la LSCCIPCIA, establece que no se debe agotar ningún procedimiento especial ni condición previa para el ejercicio de las acciones de responsabilidad, donde se encuentra la penal sin duda.
Pero el artículo 266, indica que las acciones penales, se iniciarán siempre que así lo decidan las comunidades depositarias de la titularidad; entonces, es claro que las carpetas de investigación solo podrán iniciarse a petición de parte. El conflicto estará, en esa legitimación activa, lo cual en la práctica acarreará problemas, pues no es lo mismo ostentar un mandato o un poder ante notario y ejercer el mismo en nombre y representación, de una persona moral, a ser el representante legítimo de un derecho colectivo, tomando en cuenta la pluralidad cultural que se tiene en México.
Hagamos el ejercicio con estas imágenes obtenidas del buscador Google: en qué hipótesis delictiva podrían colocarse las distintas compañías a quienes se les ha acusado de explotar las manifestaciones culturales:
Modelo de pasarela sobre New York Fashion Week: Michael Kors, Collection 2019. [Foto]. (s.f.). Recuperado de: https://img.huffingtonpost.com/asset/5b9be7402400003
Sudadera Cleverbrand Unisex Mexican Jerga Hoodie. [Foto] (s.f.). Recuperado de: https://tiendamia.com/producto?amz=
Vestido Carolina Herrera. [Foto]. (s.f.). Recuperado de https://www.carolinaherrera.com/wp-content/uploads/2019/06/CHNY_RE20_23.jpg
Hombre y mujer portando vestimenta tradicional huichol. [Foto]. (16 septiembre 2007). Recuperado de https://www.flickr.com/photos/illos/2521261083/in/photolist-8cdYxD-2fYNG4K-2gB2SGw-huF3n6-28Q5aHd-nQ...
Tennis Nike x Liberty [Foto]. (s.f.). Recuperado de htts://wlkns.com/wp-content/uploads/2015/04/Su15_NSW_Liberty_Zenji_06_40519.jpg
Tennis Nike Liberty Classic Ultra Leather. [Foto]. (s.f.). Recuperado de https://wlkns.com/wp-content/uploads/2015/04/Su15_NSW_Liberty_AirMaxThea_01_40487.jpg
Traje típico huichol. [Foto]. (s.f.). Recuperado de https://www.pinterest.com.mx/pin/646336983997448442/?lp=true
Tennis Nike Liberty Tennis Classic Ultra Leather. [Foto]. (s.f.). Recuperado de https://sneakerbardetroit.com/wp-content/uploads/2015/04/nike-liberty-tennis-classic-2.jpg
Conclusión
Parafraseando la exposición de motivos, resulta claro que las nociones europeas y estadounidenses de propiedad intelectual, son diferentes de las creencias, usos y costumbres de los pueblos indígenas, afromexicanos y comunidades equiparables. Es a raíz de esta visión clásica de la propiedad intelectual, que los conocimientos y expresiones culturales corren el riesgo de ser consideradas libres de la propiedad intelectual, al entrar al dominio público, pues conforme la Ley Federal del Derecho de Autor, todo lo que sea del dominio público no está sujeto a registro, y por tanto puede explotarse. En consecuencia, los saberes son convertidos en mercancía y, por ello mismo, seguirían la lógica del mercado, la economía y la moda.
Deben resolverse las siguientes interrogantes, para poder evolucionar hacia una ley que satisfaga ese anhelo de justicia colectiva que tanto se desea en el país.
Que los indígenas, sean retribuidos de manera correcta, sin dar lugar a la explotación, pero tampoco permitir, que se existan personas cuyo negocio sea explotar a las grandes marcas que a nuestro país aportan: inversión, trabajo y desarrollo económico. La LSCCIPCIA, debe buscar ese equilibrio justo, entre el derecho colectivo y el libre mercado; de ahí que se considere que deben superarse los siguientes temas:
- legitimación para el inicio de acciones de carácter penal y administrativo. Que la persona nombrada para ejercitarlas, no se convierta en algún tipo de líder sindical, que obtenga beneficios personales a costa de una colectividad, para enriquecer sus arcas y, use la ley como mecanismo para extorsionar marcas de prestigio, y
- quién determina que se es miembro de una cierta comunidad; cómo saber la fuente primigenia del conocimiento o qué sucede si dos comunidades exigen titularidad
No está mal hacer leyes, lo que no está bien es no tener justicia. Las leyes no sirven si no se aplican, y más, cuando van viciadas de políticas públicas. Tener muchos o pocos delitos, no ha dado a ninguna sociedad seguridad jurídica ni estabilidad, lo que la genera es su aplicación. Habría que preguntarle a Fiscalía General de la República, que tanta especialidad en cuanto a conocimiento, herramientas y materiales tiene su unidad especializada en derechos de autor y propiedad industrial, porque si los delitos de la propiedad industrial se le complican tanto en su investigación, no quiero imaginar qué pasaría con los tipos penales aquí analizados.
Cuidado, porque cuando se regula sobre el todo, se regula sobre nada. El todo, más que protección genera incertidumbre.
