Compliance: ¿mito o realidad?

El cumplimiento normativo y la ética empresarial parecen ser conceptos cada día más recurrentes

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 .  (Foto: iStock)

La globalización ha sido un fenómeno que ha caído con pies de plomo y parte de las repercusiones que ha desencadenado es que a lo largo del mundo el idioma inglés pase a tener un rol fundamental. 

Desde que los británicos se dedicaron a tener colonias alrededor del orbe y sumado al rol que han tenido los Estados Unidos de América desde que son un país independiente en el escenario mundial, es que dicho idioma es el principal medio para comunicarse en el mundo de los negocios, principalmente aquellos de naturaleza internacional. En su momento las empresas británicas y ahora principalmente las norteamericanas no han limitado su accionar a sus propios lugares de origen; por el contrario, debido a sus considerables ingresos es que han decidido incursionar en otros países, adquiriendo de esa manera el apelativo de “empresas transnacionales”.

La presencia de estas grandes corporaciones en otros países ha producido que ciertas prácticas originarias o tradicionales busquen implementarse en otros territorios, ya que se consideran “mejores” para el correcto y adecuado funcionamiento corporativo, una de ellas es el famoso “compliance”, que alude justamente a que la persona moral está sustentada en la legalidad y en una ética intachable, pero, ¿realmente ese concepto es nuevo dentro de nuestro país o es meramente la alusión a un término poco empleado en nuestra realidad social como es “cumplimiento”?, sobre ese tema reflexiona el maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador editorial de las secciones de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior de IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, coordinador de la comisión de Derecho Penal Internacional en el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C. y miembro de la comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados A.C. y del comité de Derecho Penal y Seguridad de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A.C.

Origen

La figura como tal proviene de los países anglosajones en donde suele asociarse con esquemas de organización, autorregulación y en especial en la gestión empresarial, todos ellos con la finalidad de que una persona moral esté debidamente sustentada en la legalidad.

La ética suele decir que es un término poco empleado de manera fáctica en nuestra cotidianeidad pese a que constantemente es usado dentro de la comunicación diaria. Las empresas si bien desde la óptica jurídica son entes con personalidad propia, en el plano físico son meras ficciones, pues son conformadas por personas que son las que actúan en su nombre. ¿Qué tipo de actos y cómo se llevan a cabo les corresponde a esos integrantes?

En prácticamente todas las legislaciones societarias a nivel mundial es un requisito indispensable que el objeto o fin de esas ficciones jurídicas sea uno lícito, de no tener ese carácter estaríamos en presencia de una asociación, pero de índole delictiva. Sin embargo, pese a tener un objeto lícito eso no implica necesariamente que dicha persona moral no cometa actos que puedan considerarse como ilegales. ¿Realmente estos entes cometen delitos y son responsables por su comisión?

Responsabilidad penal

Desde la doctrina se ha generado un arduo e intenso debate sobre si las personas morales pueden cometer hechos delictivos y por lo tanto ser susceptibles de una pena por esa comisión.

En la esfera internacional se debe remitir a la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC, por sus siglas en inglés) la cual en su artículo 26 sostiene que cada Estado Parte de esta debe adoptar las medidas necesarias, en consonancia con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de personas jurídicas (civil, penal y administrativa) por su participación en delitos tipificados en dicha convención y deberán imponer sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluyendo aquellas de carácter monetario y sin perjuicio de la responsabilidad que tengan las personas físicas. Dicha convención es un tratado multilateral que tiene como principal objetivo el combate a la corrupción, data del 2003, incluso también es conocida como Convención de Mérida, pues la conferencia de ese instrumento se dio como tal en la capital yucateca. Aunque la misma ya tiene un largo camino, en México el combate a la corrupción ha continuado siendo uno de los temas pendientes en la agenda cotidiana.

En México justamente está el artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) que contempla el ejercicio de la acción penal y la responsabilidad penal autónoma, previendo directamente que las personas jurídicas serán penalmente responsables por los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control de su organización. Destaca que también se precisa que ello es con independencia de la responsabilidad que pudiesen llegar a tener los administradores o representantes. Dicho numeral especifica igualmente que las personas morales serán penalmente responsables “únicamente” por la comisión de los delitos previstos en el catálogo dispuesto en la legislación penal federal y en la de los estados.

Tiene particular significado el dispositivo 422 del CNPP, pues contempla las que serían las consecuencias jurídicas por la comisión de esos delitos, ya que se les impondría una o varias de las siguientes sanciones:

  • sanción pecuniaria o multa

  • decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito

  • publicación de la sentencia

  • disolución, o

  • las demás previstas en leyes penales

De las anteriores destaca que una de las sanciones sean la disolución de la persona jurídica, lo cual pudiera equivaler a una pena de muerte, aunque se trata de una ficción, al tener personalidad jurídica propia, eso implicaría su terminación dentro de la esfera jurídica.

Otra de ellas es justamente la publicación de la sentencia, la cual conlleva un serio debate por sus consecuencias, porque al difundirse el contenido de la sentencia en el que se le encuentra a la persona moral como responsable de la comisión de un hecho delictivo se verá afectada su imagen ante el público en general.

Situación anterior que puede significar una pena incluso igual de grave que la misma disolución, puesto que restituir esa imagen ante el público en general, puede ser por demás compleja o incluso imposible, dependiendo el escenario en específico.

Ante ese tipo de situaciones es que desde el sector privado se ha buscado también implementar ciertas medidas preventivas para evitar ubicar a una empresa en situaciones como esa.

¿Imposición internacional?

La respuesta que se ha dado por parte de las empresas ante este tipo de situaciones es la de imponer controles preventivos. Aquí es justamente donde se ha introducido el concepto “compliance”, ya que no se puede negar que nos encontramos en una era globalizada.

Los adelantos tecnológicos y avances científicos han facilitado las comunicaciones y en sí la interacción humana, la famosa “aldea global” es algo inevitable, el comercio ya no se reduce a un solo lugar. Las bondades de la simplificación tecnológica han permitido que el desarrollo comercial involucre a personajes de múltiples nacionalidades.

Las grandes corporaciones, de los países mejor posicionados económicamente, no se reduce a un accionar local, estos han expandido sus horizontes a otros países menos desarrollados dando una dimensión transnacional a sus operaciones.

Su presencia en otras latitudes también ha conllevado a la introducción de determinadas prácticas, una de ellas es el debido cumplimiento de la normatividad. La presencia de una rígida ética corporativa que implica el acatar diligentemente con las diversas obligaciones en diferentes materias que tiene una empresa es una carta de presentación muy bien arraigada dentro de la cultura de las grandes compañías, principalmente aquellas provenientes de los Estados Unidos de América. La necesidad de expandir sus negocios para consolidar sus ganancias llevó a las corporaciones norteamericanas a buscar fortuna en países donde muchas veces el cumplimiento normativo no era similar al que ellos suelen estar acostumbrados.

La lucha para erradicar problemas como la corrupción, el lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, llevaron a que la política de ciertos gobiernos, particularmente el estadounidense, a insistir en que la comunidad internacional en general tomará medidas para facilitar el adecuado desarrollo comercial.

Mucho se especula sobre si las múltiples convenciones han tenido una motivación económica o realmente han buscado fomentar la lucha para eliminar ciertas conductas delictivas que generan un perjuicio para la población.

Sin embargo, dejando de lado esa polémica resulta irrefutable que al menos desde la realidad mexicana, la presencia de empresas extranjeras, particularmente aquellas estadounidenses, han generado la imposición y presencia de mayores controles preventivos.

La imposición de códigos de ética y de conducta, controles preventivos y la búsqueda de disuadir la posible comisión de hechos delictivos ha tenido en cierta medida un efecto positivo, porque indirectamente al estar sujetos a controles más rígidos y exigentes se está buscando generar una mayor conciencia dentro de la población de los beneficios que implica el cumplir correctamente la normatividad.

¿Cortina de humo?

No obstante, no todo puede resultar benéfico, pues esta situación también tiene una arista en cierta medida negativa, ya que estos contextos brindan “ventanas de oportunidad”, pero estas muchas veces son usadas para el abuso.

Es común dentro del gremio, principalmente el de los abogados encontrar cada día más expertos en temas sobre “compliance” y en diferentes materias como puede ser penal, fiscal o laboral.

Resulta evidente que las “buenas prácticas corporativas” implican que la persona jurídica este “al corriente” de sus múltiples obligaciones, las cuales pueden tener diferentes orígenes, ya que toda corporación tiene cargas en materias como la fiscal, laboral, seguridad social, administrativas y debe tener ciertos controles preventivos para poder evitar posibles contingencias o actuar atinadamente de presentarse estas. No obstante, cuando se presentan ante un empresario “expertos en compliance laboral”, no puede no surgir el cuestionamiento sobre cuál es la diferencia real entre ese sujeto y un abogado especializado en materia laboral, la diferencia parece ser mínima, sino que prácticamente inexistente. Aquí la duda es si estamos ante una “cortina de humo” o ante una “táctica de ventas”. Porque al ser los abogados prestadores de servicios y en un mercado cada día más competitivo, el cómo se “oferten” esos servicios puede ser la clave para destacar, entre que el cliente se decante por contratar a uno o a otro.

Comentarios finales

José Mujica, el controvertido ex presidente de Uruguay durante una intervención en la sede la ONU en Nueva York mencionó que su intención de que todos los uruguayos dominaran el idioma inglés no era porque este fuera el lenguaje de los norteamericanos, sino que era el idioma con el que los chinos comerciaban con el resto del mundo; frase que resulta ejemplificativa respecto a la vitalidad que tiene en la actualidad no solo conocer, dominar ese lenguaje porque es el idioma con el que la actual aldea global se entiende.

Emplear términos como “compliance” representa una herramienta de negociación muy efectiva en estos días, porque permite transmitir un mensaje positivo a la clientela, la cual en el caso de prestadores de servicios, cada día tienen más el carácter de transnacionales o globales que de cuestiones meramente locales. “El cumplir vende”, ser responsable en nuestras obligaciones es un elemento que sirve para posicionarse en un mercado cada día más competitivo, principalmente en lugares donde fenómenos como la corrupción han permeado y se han afianzado en las actividades cotidianas, al grado de tolerarlas o incluso fomentarlas, basadas en la premisa de que es más sencillo, simple, rápido y eficaz recurrir a estas prácticas que a aquellas que significan un debido respeto al marco legal.

El cumplimiento corporativo es indispensable, y por ello es que más que una “moda” debe buscarse que esa práctica sea una constante o que no tenga un paso efímero y posteriormente sea sustituida por otro tipo de prácticas, principalmente aquellas de corte negativo. Puede utilizarse el apelativo que se desee, lo toral es que en los hechos sea consumado de manera efectiva.