Estado de excepción en tiempos del Covid-19

Durante la edad media fue una práctica común que ciertos poblados permanecieran completamente aislados o en “cuarentena” por algún tipo de enfermedad; poblaciones enteras desaparecían a causa de propagación de un virus. 

En la actualidad un panorama de esa clase parecía prácticamente imposible o limitado a la ciencia ficción, justamente porque al encontrarnos en la era digital donde los adelantos tecnológicos y los avances científicos determinan gran parte de nuestra actividad diaria es que se consideraría irreal el escenario donde gran parte de la población mundial tuviera que resguardarse en sus hogares ante una amenaza global.

El covid-19 o coronavirus como se le conoce popularmente, tuvo sus orígenes en la ciudad china Wuhan, particularmente en diciembre de 2019 cuando se detectaron varios casos de neumonía por una causa desconocida. 

Poco más de cuatro meses después este nuevo virus, variante o mutación se ha propagado por Asia, Europa y América produciendo la muerte de miles de personas. 

La propagación de la enfermedad fue de tal dimensión que ha forzado a varios países a tomar medidas extremas para intentar medianamente afrontar y solventar la situación.

En 2009 se presentó en México el famoso caso de la presencia de la “influenza”. El virus AH1N1 pasó a la historia como aquel que produjo la introducción de medidas sanitarias más estrictas en nuestro país. 

La población estuvo al borde de la histeria colectiva cuando se anunciaron las normas que implementarían las autoridades gubernamentales para hacer frente a esa contingencia de carácter sanitario.

A poco más de 10 años de eso, nuevamente en México se presenta un escenario grave ante una enfermedad. La presencia del coronavirus marca un nuevo episodio dentro de la historia mundial, puesto que es difícil recordar de un episodio semejante a esa escala.

A nivel jurídico en 2009 se llegó a invocar la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), precepto que contempla lo que algunos doctrinarios denominan “suspensión de garantías” o “estado de excepción”, en la actualidad ese supuesto no está nada lejano, según nos comenta el maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior en IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral y coordinador de la comisión de Derecho Penal Internacional del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C. y miembro de la comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados A.C. y del comité de Derecho Penal y Seguridad de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A.C.

Qué es el estado de excepción

Es aquella situación apremiante por la que atraviesa un país en determinado momento debido a la acción de agentes externos. Ello es una explicación en sentido amplio, que parte del texto que señala el artículo 29 de la CPEUM al prever los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto.

En el marco internacional es posible remitirse a lo estipulado en el numeral 27 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CIDH), conocida también como el “Pacto de San José”.

Dicho documento detalla que en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en la convención, siempre que las mismas no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

Sobre su naturaleza jurídica no solamente se trata de una situación de crisis grave, sino que debe cumplir con varios requisitos como son la declaración oficial de dicho Estado. 

Las medidas adoptadas tienen que ser proporcionales, sobre todo que el estado de derecho y el principio de legalidad no pueden no ser cumplidos. Por ello, el Pacto de San José precisa un grupo de derechos que no pueden ser suspendidos como lo son:

reconocimiento de la personalidad jurídica

• derechos políticos, ni las garantías judiciales indispensables para la protección de estos

• a la vida

• integridad personal

• libertad de conciencia y de religión

• principio de legalidad y de retroactividad

• nombre

• protección a la familia

• derechos del niño

• prohibición de la esclavitud y servidumbre, y

• nacionalidad

En tal dirección también se decanta el artículo 29 constitucional. No obstante, detalla que en los decretos que se llegasen a expedir durante dicha situación no podrán ni restringirse ni suspenderse el ejercicio de determinados derechos, como lo son los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de estas prerrogativas.

La suspensión o restricción, según sea el caso debe tener como principal requisito, el estar fundada y motivada conforme a los principios de la propia constitución federal y en especial ser proporcional al peligro al cual se hace frente, sin pasar por alto principios como el de legalidad, no discriminación, racionalidad, proclamación y publicidad.

La fundamentación y motivación, va muy relacionada con el dispositivo 16 de la CPEUM y también servirá frente a la opinión pública para justificar ciertas medidas.

Un punto medular que no debe pasar inadvertido es aquel que establece la intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en los decretos expedidos por el ejecutivo federal, pues esta deberá revisarlos inmediatamente y pronunciarse sobre su constitucionalidad y validez. 

Deberá verse qué tanta celeridad puede tener la Corte en determinados escenarios, pero más vital resulta el actuar del ejecutivo federal, porque este siempre deberá apegarse a lo estipulado por la constitución federal.

Cuando se ponga fin a la suspensión o restricción por cumplirse el plazo o porque así lo indique el Congreso, todas las medidas adoptadas quedarán sin efectos. Incluso, el ejecutivo no podrá hacer ningún tipo de observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque.

Sin embargo, en materia sanitaria podría darse el supuesto de que alguna de las medidas implementadas durante la suspensión o restricción deba continuar, para ello se requerirá que el Congreso legisle al respecto de manera inmediata medidas de prevención que lleven a evitar alguna posible crisis. 

Debe ser indispensable que el legislativo no simplemente deje sin efectos los decretos, sino que implemente futuras posturas para prevenir situaciones de riesgo todavía mayores. El presidente de la república, en su calidad de titular del poder ejecutivo asume un papel toral en una situación de semejante magnitud y resulta esencial la existencia de una excepcional coordinación con las secretarías de Estado, en especial con el titular de la Secretaría de Salud.

Las medidas que deben aplicarse para afrontar el caso concreto no pueden ser en perjuicio de una persona en particular. Dentro de la materia sanitaria no es posible dejar en situación de indefinición a los que han sido afectados por dicha emergencia, es decir, personas que han sido contagiadas o infectadas; esas personas no pueden ser excluidas.

Qué es una emergencia sanitaria

La contingencia es catalogada de esa manera por ser un hecho de posible consecución, pero al referirse a una de carácter sanitario, se engloba lo relativo a la salud, que a su vez también tiene una implicación pública. 

Es decir, por contingencia sanitaria debe entenderse cualquier tipo de riesgo de enfermedad que puede llegar a afectar a una gran parte de la población.

Si bien, “contingencia sanitaria” es propiamente el término usado coloquialmente e incluso en el plano sociológico, para los ordenamientos jurídicos tanto nacionales como internacionales recibe el nombre de “emergencia sanitaria”.

Las enfermedades no son una cuestión meramente privada, en su debida proporción pueden conllevar afectaciones severas a la vida pública. Ello debido a la agresividad y magnitud que pueden adquirir estas; el peligro de contagio es una amenaza latente y considerable.

A lo largo de la historia las enfermedades han evolucionado (o mutado) al igual que lo ha hecho el hombre. Las enfermedades que aquejan a la población en la actualidad no son similares a las de otros tiempos, difieren bastante y en cierta medida son mucho más agresivas.

En épocas anteriores, las principales afecciones eran dolencias infecciosas tales como la tuberculosis, el cólera, la malaria y la polio, que a menudo alcanzaban proporciones epidémicas que podían poner en peligro a poblaciones enteras. 

Hoy en día, las causas de muerte habituales van vinculadas con enfermedades crónicas no infecciosas como cáncer, dolencias cardiacas, diabetes y problemas circulatorios.

No obstante, pese a los adelantos científicos, en especial en el campo de la medicina, no se han podido erradicar por completo muchas enfermedades, sobre todo en países que no forman parte de la élite mundial, es decir, aquellos que forman parte del tercer mundo.

Los Estados denominados como subdesarrollados o en proceso de desarrollo, no cuentan en la mayor parte de los casos con los servicios de salud necesarios para su población, lo cual permite que en sus territorios se geste la aparición de enfermedades que sí pudiesen ser controladas en los países más industrializados.

El ejemplo más extremo nos lo dan los países que cuentan con los más altos índices de pobreza y de marginación y que adicionalmente, carecen de métodos adecuados para el suministro de servicios básicos como puede ser el agua potable.

Las pésimas condiciones en las que se accede a esos servicios dan pie al desarrollo de enfermedades que fácilmente alcanzan a los grupos más vulnerables, como lo son los niños y los ancianos principalmente. Se tornan en el “caldo de cultivo” para enfermedades bastante severas. 

Aunque lo anterior puede llegar a considerarse como una regla general, ello no significa que algún tipo de enfermedad no se desarrolle en un país catalogado como “avanzado” o con un sistema sanitario competente, ningún país está exento a que por múltiples factores se presente una mutación o un nuevo virus que pueda conllevar a la presencia de una pandemia. 

Ante ello, es que la Organización Mundial de la Salud (OMS) se ha pronunciado por medio del Reglamento Sanitario Internacional (RSI) definiendo una emergencia de salud pública internacional como un evento extraordinario que:

• constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y
• podría exigir una respuesta internacional coordinada

La respuesta internacional evidentemente debe tener una acción bien estructurada y ordenada para no constituir una catástrofe con implicaciones cada vez mayores. 

Igualmente, el citado ordenamiento define el riesgo a la salud pública como la probabilidad de que se produzca un evento que puede afectar adversamente a la salud de las poblaciones humanas, considerando en particular la posibilidad de que se propague internacionalmente o pueda suponer un peligro grave y directo.

Como puede desprenderse de la definición, la simple posibilidad de un peligro grave y directo a la salud puede implicar un riesgo. Una enfermedad debe entenderse como toda dolencia o afección médica, cualquiera que sea su origen o procedencia, que pueda entrañar un daño importante para el ser humano.

En este punto es cuando adquieren un significado mayor las medidas adoptadas para prevenir una eventual emergencia de salud pública. El RSI delimita estas como todo procedimiento aplicado para prevenir la propagación de enfermedades o contaminación; una disposición sanitaria no comprende medidas de policía ni de seguridad del Estado.

Ello en el ámbito internacional, en el local habría que remitirse a la Ley General de Salud (LGS), en concreto a su artículo 133 que contempla en el ámbito de prevención y control de enfermedades y accidentes, y en específico en materia de riesgos de trabajo le corresponde a la Secretaría de Salud (SS):

• dictar las normas oficiales mexicanas para la prevención y el control de enfermedades y accidentes

• establecer y operar el Sistema Nacional de Vigilancia Epidemiológica, conforme a la LGS y las disposiciones que al efecto se expidan

• realizar los programas y actividades que estime necesario para la prevención y control de enfermedades y accidentes, y

• promover la colaboración de las instituciones de los sectores público, social y privado, así como de los profesionales, técnicos y auxiliares para la salud y de la población en general, para el óptimo desarrollo de los programas y actividades 

Incluso la LGS en su numeral 134 prevé un catálogo de enfermedades transmisibles que deberán contar con cierta vigilancia por parte de las autoridades, tanto de la SS como de los gobiernos de las entidades federativas, entre ellas están:

• cólera, fiebre tifoidea, paratifoidea, shigelosis, amibiasis, hepatitis virales y otras enfermedades infecciosas del aparato digestivo

• influenza epidémica, otras infecciones agudas del aparato respiratorio

• tuberculosis

• infecciones meningocócica y enfermedades por estreptococos

• difteria, tosferina, tétanos, sarampión, poliomielitis, rubéola y parotiditis infecciosa

• rabia, peste, brucelosis y otras zoonosis (en estos casos la SS coordinará sus actividades con la de Agricultura y Recursos Hidráulicos

• fiebre amarilla, dengue y otras enfermedades virales transmitidas por artrópodos

• paludismo, tifo, fiebre recurrente transmitida por piojo, otras rickettsiosis, leishmaniasis tripanosomiasis, y oncocercosis

• sífilis, infecciones gonocócicas y otras enfermedades de transmisión sexual

• lepra y mal del pinto

• micosis profundas

• helmintiasis intestinales y extraintestinales

• toxoplasmosis

• síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), y

• las demás que determinen el Consejo de Salubridad General y los tratados y convenciones internacionales en los que México sea parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la CPEUM

De esto se desprende que hay varias enfermedades que en su momento de aparición significaron un peligro latente para la población y que para algunos pudieran considerarse como erradicadas. Sin embargo, hoy pueden seguir representando un problema grave y directo para un número significativo de población por la falta de controles que existen tanto por parte de las autoridades como de los particulares.

Inclusive puede partirse del desconocimiento que existe en general, toda vez que en ciertos escenarios suele confundirse a las enfermedades, tal es el supuesto del mal del pinto con el vitíligo; si bien las dos consisten en la pérdida progresiva del color de la piel, la primera si es transmisible mientras que la segunda es en la mayoría de los casos una cuestión hereditaria ello es un simple ejemplo de muchos. Por lo anterior, es que se torna de suma importancia el conocimiento en estos temas.

Igualmente existe una obligación por parte de las personas que ejercen la medicina o actividades afines de notificar cuando se tenga conocimiento o se tenga la sospecha de que pueda existir alguna consecuencia grave (art. 137 LGS).

También resulta esencial aludir a lo relativo a la acción extraordinaria en materia de salubridad general, que es una figura contemplada en la LGS para que en caso de epidemia de carácter grave, peligro de invasión de enfermedades transmisibles, situaciones de emergencia o catástrofe que afecten al país, la SS dicte inmediatamente las medidas indispensables para prevenir y combatir los daños a la salud, a reserva de que tales medidas sean después sancionadas por el presidente de la república

En el caso de emergencia causada por deterioro súbito del ambiente que ponga en peligro inminente a la población, la SS adoptará las medidas de prevención y control indispensables para la protección de la salud; sin perjuicio de la intervención que corresponda al Consejo de Salubridad General y a la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología.

De esto puede afirmarse que la legislación prevé el supuesto de una eventual “crisis”; no obstante, también lleva a pensar por qué no se encuentra prevista a nivel constitucional y si a nivel de una ley que es modificada constantemente por el legislador. 

Los casos sanitarios por su propia naturaleza significan un problema mayúsculo para la población; por lo tanto, tal vez sería adecuado que la acción extraordinaria estuviera dentro del texto constitucional.

El artículo 183 de la LGS precisa el accionar del ejecutivo federal para los casos enunciados, es decir, la declaración de que una región o regiones se encuentran amenazadas, incluso detalla el supuesto de que cuando cesen los efectos de la situación que implique dicha amenaza, el ejecutivo expedirá un decreto de terminación de la acción.

La SS tendrá que integrar y mantener permanentemente capacitadas y actualizadas las brigadas especiales que estarán a su cargo para el ejercicio de la acción extraordinaria, teniendo las siguientes atribuciones:

• encomendar a las autoridades federales, estatales y municipales, así como a los profesionales, técnicos y auxiliares de las disciplinas para la salud, el desempeño de las actividades que estime necesarias y obtener para ese fin la participación de los particulares
• dictar medidas sanitarias relacionadas con reuniones de personas, entrada y salida de ellas en las poblaciones y con los regímenes higiénicos especiales que deban implantarse, según el caso
• regular el tránsito terrestre, marítimo y aéreo, así como disponer libremente de todos los medios de transporte de propiedad del estado y de servicio público, cualquiera que sea el régimen legal a que estén sujetos estos últimos
• utilizar libre y prioritariamente los servicios telefónicos, telegráficos y de correos, así como las transmisiones de radio y televisión, y
• las demás que determine la SS

Destaca que corresponde a la SS el ejercicio de la citada acción. Sin embargo, nos lleva al argumento de que el ejercicio de la acción extraordinaria puede derivar en una violación para la población, a la luz de lo que contempla el artículo 29 constitucional, específicamente a la acción de la SCJN de revisar la validez y constitucionalidad de los decretos del ejecutivo; en el presente caso esa situación no existe. 

No tiene que olvidarse que la LGS en su precepto 402 prevé las medidas de seguridad que se podrán implementar por medio de la SS. Entre las medidas de seguridad para la protección de la salud están:

Las medidas como el aislamiento, el aseguramiento y destrucción de objetos pueden significar una violación para la población. La potestad que se le confiere a la SS en el ejercicio de las citadas medidas es demasiado y deben de atravesar por un mayor control sobre su validez y constitucionalidad. 

La LGS fija unos criterios para facultar a la SS en el ejercicio de las medidas de seguridad:

• se fundará y motivará en los artículos 14 y 16 constitucionales
• deberá considerarse las necesidades sociales y nacionales y, en general, los derechos e intereses de la sociedad
• se estimarán los precedentes que se hayan dado en el ejercicio de las facultades específicas que van a ser usadas, así como la experiencia acumulada a ese respecto
• los demás que establezca el superior jerárquico tendientes a la predictibilidad de la resolución de los funcionarios, y
• la resolución que se adopte se hará saber por escrito al interesado dentro del plazo que marca la legislación y en el caso de que no exista este, dentro de un plazo no mayor de cuatro meses contados a partir de la recepción de la solicitud del particular 

Primordial es lo relativo a la fundamentación y motivación que prevén los artículos 14 y 16 constitucionales (aunque el artículo 16 constitucional únicamente prevé que “la autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios”), de lo contrario se procederá al mecanismo oportuno contra ese acto de autoridad. Del resto su trasfondo no es tan relevante.

En lo relativo a los recursos contra actos de la autoridad, en la LGS está el llamado “recurso de inconformidad”, el cual se interpone ante la misma SS, por lo que no es un recurso que prevea realmente un procedimiento de restitución de una violación.

Comentario final

Si bien la aparición de un estado de emergencia es un escenario extremo y que puede vislumbrarse como muy remoto, es uno que no debe pasar inadvertido, como se ha visto en líneas anteriores tiene una serie de implicaciones bastante vitales tanto para las personas físicas como para las empresas.

A nivel histórico únicamente se ha suscitado en una ocasión cuando durante la Segunda Guerra Mundial el presidente Manuel Ávila Camacho expidió una serie de leyes. 

Durante la Guerra Fría se temió que se suscitará un conflicto mundial entre los Estados Unidos y lo que era la Unión Soviética, el fantasma del holocausto nuclear producía preocupación a lo largo del planeta.

El fantasma de un apocalipsis nuclear generó mucha incertidumbre a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, ya que cada vez que se suscitaba un conflicto, en cualquier parte del mundo, y que tuviera la intervención directa o indirecta de estas dos súper potencias podría desencadenar que ese conflicto escalara a una proporción inimaginable y se estuviera ante una guerra con el uso de armas nucleares, lo cual podría significar el fin de la civilización como la conocemos en la actualidad. 

Dicho escenario nunca se presentó, pero en nuestros días no puede excluirse la posibilidad de que se presenten conflictos armados, el nivel de violencia en el país de continuar su deterioro podría desembocar en esa necesidad. Si bien el conflicto ideológico entre Estados Unidos y la entonces Unión Soviética ya ha desaparecido, entre la actual Rusia y los Estados Unidos sigue existiendo cierta rivalidad en cuanto al monopolio del armamento nuclear y la injerencia en ciertas zonas del mundo por parte de los dos países continua despertando inquietud en cuanto a las consecuencias que podría conllevar ese tipo de intervenciones.

Más allá de eso, el mundo actualmente, a diferencia de cualquier otra época está sujeto a múltiples cambios, muchos de ellos de carácter ambiental y que tienen severas implicaciones en la salud debido al surgimiento de nuevas enfermedades. 

Los adelantos científicos y avances tecnológicos si bien son una constante, estos no son suficientes en muchas ocasiones para prevenir la presentación de nuevas amenazas, pero todo ese contexto demanda un accionar por parte del ámbito jurídico, especialmente en lo relativo a tener una regulación adecuada con la realidad, ya que nunca se está exento al acaecimiento de riesgos para el ser humano y su desarrollo.

Debe impulsarse de manera inmediata la investigación en temas relacionados con el derecho a la salud, desde la vertiente de garantizar su respeto y concientizar a la población respecto a su importancia. La reciente crisis que ha desencadenado el COVID-19 es una muestra de que pese a los grandes avances de la ciencia y de la tecnología, las personas seguimos siendo vulnerables ante ciertos virus. 

Así como suele mencionarse que el ser humano ha evolucionado a lo largo de la historia, los virus y las múltiples enfermedades también han seguido un proceso similar. 

La introducción de nuevas vacunas y tratamientos para prevenir y para erradicar determinados padecimientos ha permitido que el ser humano siga presente en este planeta, pero la presentación de nuevas enfermedades no puede excluirse. 

El fenómeno de la globalización ha resultado ser un arma de doble filo, puesto que ha traído consigo muchos beneficios, ya que ha simplificado las comunicaciones y varios procesos que en tiempos anteriores requerían de mucho tiempo ahora pueden efectuarse en segundos. El proceso globalizador ha permitido que la “aldea global”  esté considera ya como una realidad.

Sin embargo, el aspecto negativo se ha visto reflejado con el famoso coronavirus, una enfermedad que se ha propagado de manera inimaginable y que ha suscitado la aplicación de medidas extremas en muchas partes del orbe. 

Ciudades enteras tuvieron que paralizar sus actividades súbitamente por el contagio, países como España y principalmente Italia, que fue uno de los más afectados tuvieron que imponer controles restrictivos para contener la amenaza. 

En México, al cierre de la presente edición, las autoridades gubernamentales todavía no imponían mayores restricciones, pero no deben descartarse, por el contrario existe el llamado a la imposición justamente para evitar una escala incontrolable de casos. 

Como ha podido analizarse en el presente la legislación en la materia tiene ciertas deficiencias y en parte necesidades que exigen de mayor atención tanto por los legisladores como de los ciudadanos. 

Por ejemplo, el Código Penal Federal contempla en su artículo 199 Bis el peligro de contagio, que contempla aquellos casos en los que un individuo a sabiendas de que está enfermo de un mal venéreo u otra enfermedad grave en período infectante, pone en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible será sancionado. Este precepto se introdujo para atender casos muy específicos, y estos en este contexto pueden llegar a presentarse y se desconoce por el momento cómo se procederá. Eso será materia de análisis en siguientes números de IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral. 

Se creía que en nuestros días no podía presentarse una enfermedad que significará un estado de emergencia directa, pero ese supuesto nos ha alcanzado. Es cierto que a nivel mundial ningún gobierno contaba con los mecanismos idóneos para hacer frente a semejante reto, pero justamente en esa línea es que se tiene que fomentar el contar con una ciudadanía informada respecto estos temas y sobre todo utilizar los instrumentos jurídicos para afrontarlos de manera lo más atinada posible.