El Covid-19 ha significado una serie de cambios sustanciales a nivel mundial y su impacto en la esfera penal no es menor y amerita de un análisis al respecto. Por ello, es que a continuación el maestro Francisco Javier Gaytán Cruz, abogado penalista comparte una serie de reflexiones sobre la situación actual y sus implicaciones en la materia penal.
Nos referiremos precisamente solo a las legislaciones penales del ámbito federal y de la Ciudad de México, mismas que cuando fueron redactadas no tenían previsto un fenómeno mundial como el que está sucediendo hoy en día y que ha puesto a prueba no solo a los gobiernos del mundo sino también a las personas que habitan el planeta, quienes probablemente se habían olvidado de vivir, de cuestionarse, de replantearse si lo que se estaba haciendo estaba bien.
Lo redactado en las presentes líneas no acaba aquí, estas son solo ideas y supuestos para que al leer reflexionemos y resolvamos, planeemos el siguiente artículo, debatamos, nos cuestionemos y si necesitamos cambiar, cambiemos.
El tipo penal denominado “peligro de contagio”, no fue creado para personas infectadas por el virus Covid-19, por ello no es aplicable al 100 % a las distintas hipótesis que hoy los abogados y ciudadanos en general debaten, entendemos la preocupación que hoy surge por los posibles riesgos en primer término a nuestra salud y a la de nuestros seres apreciados y en segundo término a nuestro estatus jurídico si no hacemos o si hacemos incorrectamente lo que la ley, las autoridades, el presidente o cualquiera que salga en una conferencia de prensa mandatan.
Sobretodo, si cada día, existe un posicionamiento distinto por parte de las autoridades, incluso a veces contradictorio con los diferentes ordenes de gobierno. Ante ello surgen varias interrogantes: ¿cómo sancionar a una pena a una persona que contagia, o que pone en peligro de contagio a otra?, o bien, ¿se puede castigar a una empresa por intentar subsistir?
Todo lo anterior, hace que el ciudadano, el único destinatario de la norma se confunda; que el patrón no sepa que es lo correcto, qué es lo posible y qué es lo legal; que el empleado no sepa si entender a su patrón o hacer caso a lo que las autoridades publican “si no quiere que me presente, indemníceme”; por ejemplo, que el ciudadano de cualquier estrato social acapare en compras lo que considera necesario en una cuarentena que al día de hoy es un exhorto y una obligación para una parte de la población.
Lo cierto, es que los ciudadanos, según la norma penal, pero sobre todo la norma moral, deben cuidar los intereses de terceras personas, incluso si los intereses propios no les importan.
Independientemente de los mensajes a veces no tan claros de un gobierno, los ciudadanos, los empresarios deben saber que es lo mejor, no solo para ellos sino para la humanidad.
Realmente, sabemos lo que es esencial o no, sabemos que no es el momento para salir, para tener fiestas, para producir más riqueza personal en miras de comprar un rancho o una casa en la playa; sabemos que es tiempo de solidaridad con la humanidad y eso sobrepasa los intereses personales, precisamente la norma penal exige que “todos”, tengamos la conciencia de evitar lo que puede evitarse y de prever lo que es previsible.
Preocupación real
Hoy los empresarios están nerviosos por qué no saben si su industria debe parar o debe seguir operando como actividad esencial, para el caso que no lo sea, si una empresa continúa en operaciones:
- ¿puede ser objeto de una sanción penal por el delito denominado peligro de contagio?, pero de no ser esenciales
- ¿por qué quisieran seguir operando?
Precisamente la norma penal reprocharía que lo hiciera una empresa que sabe que no debe hacerlo y aún así lo hace, exponiendo a sus recursos humanos, su futuro y el de la humanidad entera.
De entrada, surgen dudas razonables como la que estableció en conferencia con los demás gobernadores del país Diego Sinhue Rodríguez Vallejo, al preguntar: ¿deben cerrar las empresas que fabrican las cajas o empaques para guardar los alimentos del campo?
En si la fabricación de cajas o empaques no es una actividad esencial en el país, pero si esas cajas son para que los productos del campo lleguen a los centros de distribución en toda la república y a las casas de los mexicanos ¿ya lo es?
A esto nos referimos con que la ley no estaba preparada para un fenómeno como el Covid-19 y para muchas cosas más, el gobierno ha tenido que ir resolviendo día con día y adecuando normas y acuerdos derivados de sus facultades para enfrentar el fenómeno de salud pública, pero la responsabilidad no es únicamente de ellos.
Regresando a la preocupación por la posible responsabilidad penal de las empresas por el delito de peligro de contagio, preocupación justificada después de que un funcionario federal anunció ante los medios de comunicación que, si alguna persona física o jurídica no acataba las recomendaciones del gobierno, sería acreedora de una sanción, entra otras en materia penal.
Por lo que hace a la posibilidad investigar o imputar responsabilidad penal a una empresa en materia federal la respuesta es no existe la posibilidad, toda vez que dicho delito no se encuentra previsto en el catálogo limitado de delitos (11 BIS CPF), donde expresamente se establece que tipos penales le pueden ser atribuidos a una persona moral o jurídica.
Ahora bien, por lo que hace a la legislación en materia local, la Ciudad de México no cuenta con un catálogo que limite a ciertos delitos la responsabilidad de persona jurídica.
Situación por la cual, en caso de configurarse la conducta, y la víctima resulte contagiada por prestar un trabajo en beneficio o en provecho de una empresa que no cumplió con las normas de previsión. ¿Podría investigarse por ello? ¿Por algún otro delito?
En realidad, pueden existir muchas hipótesis, de hecho, el delito se consuma con la simple puesta en peligro de contagio a una persona, y si esta no se enferma de todos modos existe el delito.
Si se enferma se configura un delito diverso a saber “las lesiones”, y si el paciente requiere hospitalización pueden agravarse las lesiones a las que ponen en peligro la vida.
Todo esto, debería de valorarlo un médico forense, así como si la enfermedad fue transmitida en un periodo infectante. Más bien la pregunta aquí sería, por qué no sancionar a una persona jurídica que sabiendo que no debía operar, aún así, puso en riesgo la salud de una persona.
El punto fino, es: ¿la sanción justificada sería una eminentemente administrativa que implique el pago de una multa o una penal que garantice la reparación del daño de la víctima?
¿Qué se debe saber sobre el delito de peligro de contagio?
El delito pretende sancionar penalmente a toda persona que “sabiendo que está enfermo en periodo infectante” ponga en peligro de contagio la salud de otro. Lo anterior implica que quien lo comete, en primer término, debe estar enfermo, saber que lo está y después debe actuar dolosamente, es decir que quiere y sabe perfectamente que su acción pondrá en peligro de contagio a otra persona.
Ya con esto se configura el delito, ahora lo complicado es probarlo, fíjense, la fiscalía debe probar en principio, que alguien puso en peligro de contagio a la víctima, pero, ante un fenómeno como el del Covid-19, donde un infectado puede ser asintomático. ¿cómo le hará? ¿cómo probará que el que comete el delito sabía que estaba enfermo y en periodo infectante? ¿cómo probará que era capaz de comprender y querer la acción de poner en peligro la salud de otra persona y en la Ciudad de México que la víctima no tenía conocimiento de la infección?
El tema trasciende a lo moral, por ejemplo, aquel que asistió al “Vive Latino”, y que, por supuesto no tomó las medidas necesarias de prevención, aún siendo asintomático, debería tener la conciencia de no acercarse a nadie, porque aun asintomático, tiene que esperar los días que tardan en aparecer los síntomas para saber que no tiene el virus. Por supuesto, no exponerse o exponer a nadie más.
Hoy en día, es un hecho notorio que, las medidas de prevención social son no salir de casa, por ello, quien sale, ¿se expone a que la contagien voluntariamente? Sabe que cualquiera puede estar infectado, incluso el asintomático y aun así sale a hacer ejercicio, pasear al perro, comprar algo, etc.
En la Ciudad de México, se puede alegar que quien sale y autoexpone en peligro su salud al poderse contagiar de un enfermo de COVID-19, y que sabiendo que no debe hacerlo, lo hace, dispone de su bien jurídico, salud, y ¿no hay delito?
A la luz, de lo que hoy en día sucede, parece complicado que pudiera configurarse el delito por el tema probatorio, y bueno, también en su forma de comisión culposa, es decir, cuando el infectado, sabiendo que lo está, produce el riesgo de contagio o él contagió, al no prever lo que era previsible o lo previó, pero confió en que no sucedería.
Como se comentaba en párrafos anteriores, está en nuestras manos, tener las medidas de cuidado necesarias para cooperar desde nuestra individualidad (personas físicas y empresas) para terminar con esta eventualidad que, llegó para quedarse.
Para que se configure el delito, la salud de la víctima debe ponerse en riesgo por cualquier medio transmisible, hoy sabemos que lo puede ser, estornudar sin los cuidados necesarios, no mantener la sana distancia, besar, abrazar, etc., esto es algo no tan complicado; todos somos auto responsables de nuestra salud psicológica, de nuestra salud física, de cuantas horas miramos las noticias, de cuantas horas intentamos producir desde casa, de cuantas críticas lanzamos y de como sacamos el estrés que puede producir esta situación; cuerdos tomaremos mejores decisiones.
En la Ciudad de México, debe ser el afectado quien debe presentar la querella, es decir el contagiado o a quien se puso en peligro su salud, en el primer caso, tendría que ser por el delito de lesiones, se reitera que en el contagiado, ya que existe materialmente un daño en la salud de la víctima y no solo la puesta en peligro.
En ambos casos, la denuncia no produciría como efecto la salud de la víctima y en el caso de que se impusiera la prisión al imputado, ahora pondría en riesgo a la población penitenciaria y a los operadores del centro. Hoy esto no es la solución.
Ahora bien, en materia federal, se perseguirá por querella el delito, solo cuando se trate de cónyuges o concubinos. Entonces, de saberse que existe este delito, ¿se investiga por parte de la federación o en las fiscalías de los estados? Si una persona ya se infectó, ¿se seguirá investigando el peligro de contagio? O ¿ya directamente las lesiones?
Otro caso para analizar, la policía ve a un transeúnte caminar por la calle acompañado de otra persona y un perro, suponiendo que nuestra policía contara con cascos inteligentes que midieran la temperatura de la gente, se percata de que el transeúnte tiene fiebre, lo puede detener por haber salido y estar cometiendo peligro de contagio ¿en flagrancia?, cómo sabe el policía que el transeúnte no tiene fiebre por alguna otra causa, o bien, cómo sabe el policía que tiene una enfermedad grave en periodo infectante. Resulta inaplicable e ilógico.
Además, si es que un patrón obligó a un trabajador a exponerse sin ser una actividad necesaria, pero que le hizo ganar a su empresa algunos millones, ¿será responsable él directamente por las lesiones? ¿Por el peligro de contagio su empresa podría ser investigada en la Ciudad de México?
El gobierno federal y el de los estados, debe pensar en como adecuar herramientas jurídicas nuevas compatibles con el marco normativo vigente y no estar especulando con figuras jurídicas que no se crearon para eso, no confundir a la sociedad y la sociedad ser consciente de lo que debe hacer y lo que no, realmente es sencillo.
Hoy en día el liderazgo político y las buenas decisiones son las que deben imperar y no el miedo o amenaza a los sectores de la población o de la iniciativa privada.
Una mala decisión del gobierno creará indudablemente el riesgo de generación de violencia de la población (saqueos, robos de alimentos, medicina, etc.) y de acciones irresponsables de los gobernados que, bajo el amparo de permisiones innecesarias “salgan de sus casas, no pasa nada”, si incrementan la posibilidad del contagio en la población.
Apenas comienza el verdadero riesgo penal y el Estado debe contenerlo
El verdadero riesgo es humano, es el propio ser humano, que independientemente de ser humano imperfecto, debe ser consciente de la existencia de su mundo, de las carencias de su país, por eso la prevención efectiva, se da no amenazando con un delito (esta no es una vacuna ni cura efectiva), sino bajo los criterios de la ciencia médica y psicológica, garantizando la salud mental del ciudadano para que apoye hasta la contención de la eventualidad.
Realmente, los verdaderos peligros en un país como el nuestro, no son los sectores productivos, que se van a recuperar, sino en realidad, el sector que vive al día, que necesita su ingreso diario para poder subsistir (en cualquier estrato social, ya que hay personas que forman parte de estratos altos pero que viven al día).
Comentario final
Si no se garantizan los derechos de todos los ciudadanos a poder tener servicios básicos para sobrevivir el aislamiento y no se contiene el fenómeno del Covid-19 en un tiempo razonable, los saqueos, la violencia, robos y probablemente delitos mayores comiencen a cometerse, saldrá a las calles la parte más egoísta del ser humano y por consecuencia, el uso de la fuerza militar, por ejemplo.
Esperemos la evolución de lo que suceda en las siguientes fechas por que las decisiones gubernamentales cambian rápidamente.
