Coexistencia del folclor mexicano y propiedad intelectual

El folclor es un tema culturalmente significativo para los mexicanos, lo que ha generado controversias y muchas interrogantes sobre todo en virtud de la última reforma a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) sobre culturas populares y de las expresiones culturales tradicionales.

En términos generales, las expresiones culturares tradicionales, también conocidas como expresiones de folclor, son todas aquellas manifestaciones artísticas y culturales de determinados grupos étnicos, comunidades indígenas o equiparables, que forman parte de su identidad y se transmiten de generación en generación.

Dentro de estas expresiones culturales se encuentran, entre otros, la música, danza, diseños, textiles, signos, símbolos, artesanías, narraciones. Todo este bagaje de expresiones culturales ha entrado en la agenda nacional, incluso en términos legislativos, cuando se alega una supuesta trasgresión a los derechos de los grupos étnicos. Por ejemplo, recientemente hemos visto en las noticias las reproducciones que grandes marcas hacen de diseños textiles, inspirados en bordados mexicanos, como aquellos de la comunidad de Tenango de Doria en el Estado de Hidalgo. 

En dichas notas se acusa que las expresiones culturales están siendo plagiadas y vulneradas por su utilización. Sin embargo, en la mayoría de los casos, dichos argumentos son jurídicamente incorrectos.

Bajo la legislación vigente hasta antes del pasado 25 de enero de 2020, el uso de expresiones de folclor estaba permitido siempre y cuando se diera crédito a la fuente del material y no se usara de manera ofensiva. Sin embargo, no hablaba sobre la explotación no autorizada con fines comerciales, lo que permitía a marcas nacionales e internacionales usar libre y legalmente las expresiones de folclor indígena con fines de lucro.

Así, el problema no recaía únicamente en las corporaciones en cuestión (hay que decirlo, en ocasiones, acusadas erróneamente de plagio), sino también en el gobierno federal y la falta de regulación sobre el tema, que no brindaba las herramientas jurídicas necesarias que comprendan la titularidad de las expresiones culturales de las comunidades indígenas.

En síntesis, las expresiones artesanales de los pueblos originarios, de acuerdo con la anterior ley eran de dominio público con las salvedades que señalo. Esto es que, mientras dichas marcas siguieran los lineamientos legales, como dar crédito y evitar el uso ofensivo, eran libres de usar cualquier expresión folclórica. Por lo tanto, los argumentos de las autoridades carecían de fundamento y más allá, cuestionaban y lesionaban la imagen de las empresas.

A raíz de estas discusiones, se han registrado varios proyectos de ley que intentan regular las expresiones folclóricas mexicanas. Uno de ellos es la sorpresiva reforma a la LFDA, en el capítulo de culturas populares y de las expresiones culturales tradicionales, el cual fue publicado en el DOF, el pasado 24 de enero de 2020, y que entró en vigor al día siguiente de su publicación.

Este decreto cambia totalmente la forma en que se regulaban las expresiones de folclor en México. Antes del decreto, las expresiones de folclor eran de uso libre, lo cual fomentaba su uso y promoción.

Derivado de la reforma, por primera vez en la historia del país, se requiere autorización por escrito del pueblo o comunidad titular para su uso. El decreto menciona que en caso de duda de quién es el titular, se debe solicitar una consulta a la Secretaria de Cultura. En un país tan complejo y diverso como México, en donde las comunidades se encuentran diseminadas en diversas regiones, estados o incluso países, a veces trashumantes, y en donde no se tienen catalogadas con precisión las muchas expresiones culturales que existen o sus titulares, será un trabajo complejo, si no es que imposible, conseguir dichas autorizaciones.

No solo las grandes empresas que han usado, se han inspirado o han promocionado estas expresiones de folclor se podrían ver perjudicadas, sino también los pequeños emprendedores que no pertenecen a las comunidades indígenas pero que promueven activamente su trabajo al distribuir sus artesanías, podrían verse seriamente afectados.

Otro de los proyectos, recientemente aprobado por el Senado de la República es la Ley de Salvaguarda de los Conocimientos, Cultura e Identidad de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, que busca exigir una contraprestación económica por el uso de las expresiones de folclor.

Si el reparto de beneficios se incluye en una futura regulación surgen una serie de preguntas: ¿Quién recibirá dicha compensación económica? ¿Cómo se administrará y repartirá? ¿Cómo se tomarán esas decisiones? ¿Quién será considerado como representante de las comunidades? ¿Será un representante político o un representante gremial de los artesanos? Muchos de esos complejos asuntos se solucionarían si existiera unidad entre los sectores artesanos, lo cual no acontece en la mayoría de los casos, por lo que se corre el riesgo inminente de crear un régimen autoritario y prohibitivo en la materia, contrario a las libertades fundamentales, que actuaría en detrimento de las propias comunidades y el uso y diseminación de las expresiones de folclor.

El tema de protección de estas expresiones atañe a tres sectores perfectamente definidos: el público, el privado y el social. Uno de los desafíos que enfrenta la protección del folclor es fijar en qué consiste el papel de cada uno de ellos. Por su parte considero que el sector público más que fungir como un policía, debiera, por un lado, promover la cultura, y por otro, acercar a las comunidades a la utilización de la propiedad intelectual y promover el comercio; es decir, más que una reforma legal, se debe establecer una política pública contundente y eficaz, en donde los funcionarios salgan de sus despachos y vayan a las comunidades a promover las ventajas que significa tener protegidas las ideas y comercializarlas, para que puedan competir, en igualdad de condiciones, con cualquier tercero.

Actualmente existen muchas figuras jurídicas de propiedad intelectual que podrían aprovecharse para proteger las expresiones de folclor y no se están usando. ¿Qué nos hace pensar que con esta reforma las cosas van a cambiar para bien de las comunidades? La participación activa del Estado para generar políticas públicas y de apoyo a las comunidades es fundamental para que cualquier reforma tenga éxito. Por su parte, el sector privado, debe reconocer y respetar las expresiones culturales de los pueblos originarios. De esta manera, las comunidades, como parte del sector social, podrían usar, con apoyo del Estado, las no pocas herramientas de propiedad intelectual existentes en su beneficio.

Finalmente, cualquier iniciativa que tenga como objetivo apoyar a las comunidades y pueblos indígenas es deseable, sin embargo, debe cuidarse su redacción e implementación para garantizar beneficios a los pueblos originarios y evitar un régimen sobrerregulado que pudiera obstaculizar el uso de expresiones culturales tradicionales en perjuicio de las propias comunidades. La protección de la cultura y folclor debe guiarse a través de herramientas que los promuevan y promocionen, y no instrumentos basados en restricciones y prohibiciones.