A continuación, el maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador editorial de las áreas de Fiscal, Jurídico-Corporativo y Comercio Exterior de IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, coordinador de la comisión de Derecho Penal Internacional del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C., miembro de la comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana Colegio de Abogados A.C. y del comité de Derecho Penal y Seguridad de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa Colegio de Abogados A.C. y escritor frecuente dentro de la revista Praxis Legal de la editorial Wolters Kluwer realiza un análisis tanto teórico como práctico de las consecuencias corporativas del Covid-19.
Panorama
El mundo cambió radicalmente a partir de diciembre de 2019 cuando en China se potencializó la presencia del famoso Covid-19, el cual posteriormente fue recorriendo el mundo entero, teniendo un impacto significativo en países como España, Estados Unidos e Italia, por mencionar solamente algunos que a través de los medios de comunicación han hecho evidente que sus estragos han sido mayúsculos.
Se desconoce hasta el momento qué tanto cambiará o no el mundo una vez que concluya esta situación. Día a día aparece nueva información sobre casos, la globalización en estos momentos nos ha jugado en contra, porque gracias a esa interacción “global” que se tiene debido a los adelantos científicos y avances de la tecnología, el virus se propagó tan rápidamente, básicamente en todos los rincones del planeta.
Si se parte de una cuestión meramente estadística puede ser cierto que el número de muertes a causa de este virus en comparación con el número de habitantes en el planeta no es tan grande, eso no excluye el hecho significativo de que esta pandemia tendrá un capítulo muy importante dentro de los libros de historia mundial.
Lo anterior, porque esta amenaza ha significado un reto para todos los ser humanos, no se recuerda una enfermedad que pudiese alcanzar ese nivel global y que sus consecuencias fueran tan graves.
Este virus ha llevado a que varias ciudades e incluso países se “cierren”, lo cual implica que las personas literalmente se encierren en sus hogares, a que ciertos negocios intenten (aquellos que les es posible) trabajar a distancia o tratar que su personal desempeñen sus labores en casa, en el caso de otros los orilló a un cierre total y a finiquitar sus relaciones laborales, empresas han tenido que detener por completo sus operaciones, pues el cierre de sus establecimientos por la contingencia sanitaria les hace imposible subsistir. Todo ello desencadenando una crisis económica que pudiera no tener comparación alguna a nivel histórico.
El Covid-19 fue declarado por la Organización Mundial de la Salud como una pandemia y ante ello, alrededor del mundo los gobiernos han optado por la imposición de ciertas medidas para intentar mitigar el impacto del virus, la principal ha sido el resguardo domiciliario, exhortando a las empresas y a las personas en general a quedarse en sus casas e intentar desempeñar sus labores desde ese sitio, dejando únicamente determinadas actividades que resultan como esenciales en una “semi-operación cotidiana”.
En ciertos países dichas medidas han sido mucho más coercitivas debido a la escalada de contagios presentados, toda vez que para muchos esa “invitación” a quedarse en sus hogares no fue del todo atendida, debido a la imperiosa necesidad de continuar realizando ciertas actividades para subsistir.
La imposición del llamado “estado de excepción” ha sido materia de análisis en anteriores ediciones de IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, pero en esta ocasión, más allá de que si en México se ha recurrido a ese escenario o no, el encierro, cuarentena o como se le guste denominar a esta situación excepcional por la presencia de este virus ha originado una serie de situaciones bastante peculiares desde el ámbito corporativo que no deben excluirse y que son dignas de análisis, aunque no es posible abarcar todas debido a que estamos ante situaciones por demás casuísticas.
El aspecto corporativo suele sustentarse primordialmente a nivel jurídico en materias como el derecho civil y el derecho mercantil, ramas jurídicas propias del derecho privado y que tienen una regulación tanto en el ámbito federal como en el estatal.
La “cuarentena” ha tenido una serie de repercusiones en esas materias que las empresas y las personas físicas no deben pasar por alto porque pueden producir múltiples afectaciones y esas requieren una atención inmediata.
En estos días la presencia del virus ha traído nuevamente a la palestra de debate términos como “caso fortuito” y “fuerza mayor”, pero también ha revivido el uso de mecanismos alternos de solución de controversias e incluso a un uso mucho más recurrente del que ya se tenía de herramientas de carácter tecnológico. A continuación, veremos parte de esos detalles.
¿Caso fortuito o fuerza mayor?
Los eventos de caso fortuito o fuerza mayor pudieran ser considerados como una de las principales excluyentes de responsabilidad en caso de un incumplimiento de carácter contractual.
Dichos conceptos son distintos, aunque es común que se genere cierta confusión entre ambos, toda vez que tienen implicaciones legales y consecuencias prácticamente similares. Pese a que sería casi imposible encontrar en un ordenamiento jurídico la definición de estos, salvo raras excepciones como el Código Civil de Quintana Roo que lo hace en su numeral 2244, es que la doctrina se ha encargado de definir cada uno de ellos, siendo la distinción más significativa la siguiente:
caso fortuito: conlleva un evento de la naturaleza inevitable, previsible o imprevisible que impide el cumplimiento de una obligación de forma absoluta, y
fuerza mayor: implica un evento generado por el hombre con carácter inevitable, que impide absolutamente el cumplir una obligación
Esta diferencia se ha tenido desde la doctrina; no obstante, esta es igualmente una de las fuentes del derecho y, por lo tanto, no debe ser excluida. Ambos conceptos coinciden en que estamos ante eventos impredecibles o de serlo, estos son inevitables, es decir, están fuera del control de las partes en la relación contractual. La presencia de estos términos imposibilita el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los contratos, pues conducen a que ese cumplimiento sea mucho más oneroso para alguna de las partes produciendo un desequilibrio que puede encaminar al fin de esa relación.
El Poder Judicial de la Federación también se ha pronunciado al respecto, en concreto los tribunales colegiados de circuito como lo es por medio de la tesis aislada de rubro: CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. CUANDO EL ACTO O HECHO EN QUE SE SUSTENTA ES UN ACTO DE AUTORIDAD, disponible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Materia: Civil, Tesis Aislada II.1o.C.158C, Registro: 197162, enero de 1998.
En este contexto si nos ubicamos ante esta pandemia, surge la interrogante sobre si se actualizaría alguno de los conceptos antes mencionados; puede ser el Covid-19 un evento de la naturaleza inevitable, pudiera sostenerse afirmativamente; sin embargo, en lo que interesa el supuesto que se actualiza es el de fuerza mayor.
Lo anterior, debido a que, pese a la presencia de la pandemia, han sido los gobiernos los que han obligado al cierre de establecimientos y a que ciertas relaciones contractuales se vean afectadas, el origen es el virus, pero el hecho generador de “fuerza mayor” que puede conllevar a que el cumplimiento de una obligación sea imposible son los acuerdos, decretos y demás actos realizados por las diferentes autoridades.
Contratos
En materia contractual el ejemplo clásico se da en los arrendamientos. Es importante destacar que en la práctica pueden actualizarse un sinfín de supuestos y cada caso amerita un análisis meticuloso sobre las implicaciones; sin embargo, eso no excluye el que pueda partirse de determinados puntos.
Primeramente, hay que puntualizar la naturaleza misma del contrato para saber cuál es el marco jurídico del contrato, pues este dependerá si estamos en materia civil o mercantil. Al respecto vale la pena detallar que el arrendamiento de bienes “muebles” con fines de especulación mercantil se considera un acto de comercio y por lo tanto, se regirá por el contenido del Código de Comercio (CCom), no sucede lo mismo al tratarse de bienes “inmuebles”, ya que aunque el fin del arrendamiento sea especulación, el contrato no tendrá el carácter de acto de comercio y deberá aplicarse la legislación civil.
Al respecto la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha discutido y esgrimido jurisprudencias como la del rubro siguiente: VÍA MERCANTIL. PROCEDE TRATÁNDOSE DE CONTROVERSIAS DERIVADAS DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES (LOCALES COMERCIALES) UBICADOS EN LOS AERÓDROMOS CIVILES DE SERVICIO PÚBLICO, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia: Civil, Tesis de Jurisprudencia: 1a./J72/2012 (10a.), Registro: 2001812, septiembre de 2012.
Si el contrato es una cuestión civil entonces, las partes deberán analizar si al momento de celebrar el contrato eligieron como aplicable la legislación federal (Código Civil Federal –CCF–) o la legislación de alguna de las entidades federativas, de no hacerlo sería la legislación de la ubicación del inmueble.
Como se sostuvo en líneas previas, en la práctica pueden presentarse multiplicidad de casos y cada uno debe analizarse en específico. Por ejemplo, el arrendamiento de un inmueble destinado a casa habitación, en el contexto de esta pandemia no actualiza el supuesto de fuerza mayor, toda vez que el arrendatario no está siendo limitado en el uso y goce de la cosa objeto del contrato, incluso podría decirse que lo usa y disfruta en mayor medida por el confinamiento.
Sin embargo, no acontece lo mismo con el arrendamiento de un inmueble para una cuestión comercial, ubicado posiblemente en un centro comercial, el cual debe cerrar debido a que un decreto por parte de la autoridad estatal y federal no considera el giro comercial que se realiza como una actividad esencial y por tanto, debe cerrar por mandato de la autoridad.
En este caso si se ubica el supuesto de fuerza mayor y se tendría que remitir al contenido de la legislación civil, en particular para conocer qué debería aplicarse, para ilustrarlo podemos mencionar el contenido del artículo 2431 tanto del CCF como del Código Civil de la Ciudad de México que precisan que si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el uso de la cosa arrendada, no se causará renta mientras dure el impedimento, y si este dura más de dos meses, podrá pedir la rescisión del contrato.
No obstante, si se revisan otras legislaciones estatales como pudiese ser el Código Civil para el Estado de México, donde el caso de fuerza mayor viene contemplado como causa de terminación del contrato, pero en el supuesto de pérdida o destrucción total del bien arrendado. Dicho ordenamiento prevé que dentro de las cláusulas que puede contener un contrato en el artículo 7.90 que no podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella no haya podido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza mayor. Es decir, no habrá una pena por este incumplimiento, por lo tanto, se tendrá que recurrir a los mecanismos alternos de solución de controversias en ciertos casos.
En situaciones como las anteriores, lo que se recomienda son medidas de carácter “extralegal”, es decir, llegar a ciertos “acuerdos” entre las partes para que las repercusiones por estos eventos de fuerza mayor no tengan una incidencia negativa en ambas.
Ello, con un ánimo siempre conciliador, debido a que en este contexto, el llegar a instancias judiciales por ambas partes no representan una solución, sino que pudiera engendrar mayores complicaciones. Primeramente, porque muchos de los tribunales no se encuentran funcionando realmente en estos momentos y en el instante en que sea posible, será innegable el hecho de que existirá una saturación y un gran cúmulo de casos por solventar lo cual puede implicar que un proceso se dilate más de lo normal.
Sin embargo, no hay que olvidar que se pueden presentar un número impresionante de escenarios en la práctica y todos ellos pueden traer situaciones complejas, como es el caso de si hubo rentas anticipadas y se desea su restitución o en sentido opuesto el pago de rentas atrasadas.
Por ello, lo más recomendable es recurrir a medios previos de solución de conflictos, uno de ellos es el contrato de transacción, el cual permite a las partes terminar una controversia o prevenir una futura haciéndose recíprocas concesiones (art. 2944 CCF), siendo una figura que tiene una eficacia al nivel de cosa juzgada para las partes.
Es cierto, que debido al contexto en el que nos ubicamos, por determinados medios remotos es posible sostener una negociación entre las partes, pero cómo puede plasmarse eso en un instrumento que tenga ese valor, no siempre será posible “reunirse” en un mismo lugar para firmar dicho acuerdo o convenio modificatorio o contrato de transacción, debido a las restricciones a la movilidad por la pandemia.
Será en esos escenarios donde puede recurrirse justamente a las herramientas que brinda la tecnología en nuestros días, como son los “smart contracts”, con los cuales mediante algunos programas o plataformas las partes involucradas pueden suscribir un convenio vía remota, manifestando su consentimiento sin la necesidad de localizarse en un mismo sitio las partes.
Asambleas
En materia societaria también se pudieron presentar ciertas complicaciones porque el numeral 181 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) prevé que la asamblea ordinaria se reunirá por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social y se ocupará, además de los asuntos incluidos en el orden del día, algunos como:
discutir, aprobar o en su caso modificar el informe de los administradores, tomando en cuenta el informe de los comisarios, y tomar las medidas que juzgue oportunas, y
en su caso, nombrar al administrador o consejo de administración y a los comisarios, y determinar sus emolumentos correspondientes cuando no hayan sido fijados en los estatutos
Si bien propiamente, el tiempo para realizar las asambleas ya feneció, es recurrente que muchas sociedades lo hagan de manera posterior, ya sea por desconocimiento de la obligación o una decidía que muchas veces encuentra su sustento en la falta de una sanción por el incumplimiento. Ahora puede añadirse esta situación de la pandemia.
A lo cual podemos remitirnos al contenido del artículo 179 de la LGSM que contempla que las asambleas se reunirán en el domicilio social, y sin este requisito serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.
Ante eso pudiera sostenerse que se actualiza nuevamente el supuesto de fuerza mayor por lo que los accionistas no podrían reunirse en ese domicilio social por las restricciones impuestas tanto a nivel federal como estatal, aunque existe la alternativa de poder celebrarla vía remota por medio de alguna plataforma digital, esto si los estatutos de la sociedad lo contemplan, cuestión bastante atípica, pero que no puede excluirse y podría tener una validez completa si hay unanimidad de socios de acuerdo en celebrarla por ese medio.
En este escenario, nuevamente se requiere tener mucha sensibilidad para gestionar con los integrantes de la sociedad el optar por alternativas de esta naturaleza, ello para prevenir futuras controversias de carácter litigioso.
Comentario final
Los anteriores solamente son algunos de los casos que pueden suscitarse en la práctica respecto a las implicaciones contractuales por el famoso Covid-19. Las relaciones contractuales recibieron una “sacudida” importante ante semejante amenaza de índole sanitario y el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos se ha visto cuestionado por las restricciones que ha impuesto la autoridad, que si bien aunado a los dilemas ya descritos en líneas previas, no hay que olvidar que se debe revisar muy minuciosamente cada acuerdo o decreto estatal para conocer si hay sanciones emparejadas por su incumplimiento o si solamente tenemos que aludir a las contenidas en la legislación sanitaria federal, en concreto los artículos 411 y 421 de la Ley General de Salud.
Dichos numerales estipulan que las autoridades sanitarias podrán ordenar la inmediata suspensión de trabajos o de servicios o la prohibición de actos de uso, cuando, de continuar aquellos, se ponga en peligro la salud de las personas y se aplicará una multa equivalente de cuatro mil a 10 mil UMA’s ($347,520.00 a $868,800.00).
En estos escenarios se debe ser meticuloso y minucioso en los detalles y optar por soluciones que puede considerarse como la labor de los sastres de realizar “trajes a la medida”, ya que no hay soluciones estandarizadas. Lo conveniente es ser sensible ante la situación y acudir con los expertos en la materia para prevenir mayores problemas aunados a los ya ocasionados en materia de salud.
