Con motivo de la emergencia sanitaria causada por el Covid-19, han proliferado los foros organizados por colegios y asociaciones de abogados en los que, especialistas en diversas áreas del derecho, analizan el impacto de la crisis económica global y vaticinan que, de no implementarse políticas públicas de apoyo, un importante número de empresas quebrará, por lo que predicen se incrementará el trámite de los concursos mercantiles. Sin embargo, en México, durante periodos de crisis globales, no ha aumentado significativamente el número de procedimientos de concurso mercantil, ello se atribuye, entre otras causas, a la resistencia cultural del empresario a ser identificado como quebrado, al desconocimiento de los beneficios que dicho procedimiento concursal representa, tanto para el deudor que actúa de buena fe, como para sus acreedores, siendo común que se prefiera el refinanciamiento de algunas deudas, la reducción de su plantilla laboral, la desinversión de bienes o el no pago a sus acreedores, antes que el concurso mercantil, aunque a mediano plazo, dichas medidas terminen por agravar el estado de insolvencia. Por ello, el empresario, debe analizar con cautela el impacto que la emergencia sanitaria tendrá en su modelo de negocio, ya que al ser una crisis que no se origina netamente por ajustes del mercado sino, principalmente, por la repentina falta de ingresos como consecuencia de la suspensión de actividades consideradas “no esenciales”, cualquier medida de cobertura adoptada preventivamente por los empresarios, para mitigar los efectos de crisis financieras recurrentes, resultará insuficiente para evitar que la viabilidad de su empresa se vea en riesgo.
En este contexto de incertidumbre, la caída en los ingresos y el incremento tanto de la deuda denominada en moneda extranjera como de los insumos importados, ocasionará que las empresas vean rebasados sus esfuerzos para cubrir sus costos de operación lo que, eventualmente, causará incumplimiento de sus obligaciones de pago, exponiéndose a que, con un acreedor que pretenda obtener el cobro de su crédito, se menoscabe el valor de la empresa, nos comentan el licenciado Jesús Alejandro Montes García, socio director de Montes García Abogados, y el maestro Manuel Gerardo Mac Farland González, socio del área de litigio en Accuracy Legal & Consulting, S.C., quienes aportan diversas reflexiones sobre las ventajas del concurso mercantil para enfrentar una crisis.
Como define en su artículo 1o la Ley de Concursos Mercantiles (LCM), esta es de interés público y tiene por objeto regular el concurso mercantil, siendo su finalidad el conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios; ello, a fin de garantizar una adecuada protección a los acreedores frente al detrimento del patrimonio de las empresas en concurso.
Del objeto de la ley concursal, se deduce que su aplicación no sirve al provecho de particulares, sino que trasciende en beneficio de la sociedad; así como, que el interés público no lo constituye la conservación de cualquier empresa, sino solo de aquellas que aún tienen viabilidad, entendida esta, como la capacidad que tiene una empresa de generar el flujo de recursos suficiente para cubrir sus gastos de operación, pagar impuestos y en el mediano plazo, cumplir con sus créditos y generar utilidades.
Acorde con su finalidad, la LCM privilegia la conservación de la empresa del comerciante mediante el convenio que suscriba con sus acreedores reconocidos y, para ello, provee de incentivos que faciliten un arreglo voluntario entre el deudor y sus acreedores, no solo para eludir una declaración de quiebra, sino para preservar el valor social que representa la operación de empresas productivas y evitar el riesgo sistémico de incumplimiento de obligaciones, respecto de otras con las que se mantenga una relación de negocios.
Entre los efectos que produce la declaración en concurso mercantil, en favor de la consecución del convenio y, a fin de evitar el detrimento del patrimonio de la empresa en perjuicio de los acreedores, se encuentran los siguientes:
- suspender el pago de las obligaciones vencidas y por vencer
- cuantificar en moneda nacional, al tipo de cambio vigente al día de la declaración en concurso mercantil, los créditos en moneda extranjera, sin garantía real
- suspender la generación de intereses a partir de la declaración de concurso y durante el periodo de conciliación
- homogenizar la masa pasiva a través de la conversión de la deuda a UDI’s, a fin de evitar mayor perjuicio a los acreedores
- suspender de los procedimientos administrativos de ejecución de los créditos fiscales
- evitar la ejecución de bienes, por lo que no podrá exigirse el pago de deuda alguna, constituida con anterioridad al concurso mercantil, así como el embargo bienes de la empresa (excepciones: el embargo y remate de créditos laborales; el remate de garantías real, establecida en sentencia firme anterior al concurso mercantil)
- permitir al comerciante continuar al frente de la administración de su empresa, bajo la supervisión del conciliador
- facilitar un acuerdo general de pago con todos sus acreedores, mediante el otorgamiento de quitas y esperas, sin más límite que la voluntad de las partes
- contar con la asistencia de un conciliador que medie con los acreedores para lograr un convenio, así como contribuya con el diseño del plan de negocios que sustentará la viabilidad de la empresa
- cancelar, en caso de alcanzarse un convenio concursal, las multas y accesorios por adeudos fiscales
- permite la condonación de impuestos en los términos del artículo 146-B Código Fiscal de la Federación, y
- autoriza la contratación de créditos para mantener la operación ordinaria de la empresa, durante la tramitación del concurso mercantil
Ahora, para que el concurso mercantil logré su propósito, se requiere la convicción del empresario de mantener la viabilidad de su empresa, ya que una vez declarado en concurso mercantil, deberá lograr la suscripción del convenio que proponga y cumplirlo, ya que lo contrario daría lugar a su declaración en quiebra.
La LCM establece en primer término, un procedimiento ordinario, que se tramita a solicitud del comerciante, o bien, por demanda que formule el ministerio público o alguno de sus acreedores, cuando el comerciante ya incurrió en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones de pago, de conformidad con los preceptos 10 y 11 de la citada ley concursal, a dos o más acreedores distintos y se actualicen los siguientes supuestos:
- que de las obligaciones vencidas, las que tengan por lo menos 30 días de haber vencido representen el 35 % o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud
- de concurso, y que el comerciante no tenga activos líquidos o de fácil realización en un plazo no mayor a 90 días, para hacer frente a, por lo menos, el 85 % de sus obligaciones vencidas a la misma fecha
Ante crisis intempestivas, derivadas por factores externos, como la actual pandemia, el comerciante, de buena fe, puede acudir a solicitar el concurso mercantil, cuando advierta que la falta liquidez, inevitablemente, lo colocará en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones de pago, dentro de los noventa días siguientes a la fecha de su solicitud.
En la medida que el empresario, tenga la capacidad anticipar su insolvencia e impida que la falta de liquidez transcienda a la operación de su negocio, podrá planificar la oportuna reestructuración de su pasivo, tal como lo señala el artículo 312 de la LCM, que dispone “el comerciante que enfrente problemas económicos o financieros, podrá acudir ante el instituto a efecto de elegir a un conciliador, de entre aquéllos que estén inscritos en el registro del instituto para que funja como amigable componedor entre él y sus acreedores”, con la finalidad que renegocie las deudas y de ser posible, se evite la declaración de concurso mercantil.
Si la negociación privada no alcanza el consenso de acreedores, el comerciante, que se ubique en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones o que dicho incumplimiento sea inminente, de manera conjunta con los acreedores que representen la mayoría simple de su pasivo, podrá solicitar el concurso mercantil acompañando la propuesta de convenio previamente concertada con los acreedores firmantes, lo que permite, además de obviar trámites y reducir costos, aprovechar los acuerdos logrados y dar certidumbre a la ejecución del plan de reestructura que se proponga.
Por conveniente que resulte sumarse al convenio que se proponga, habrá algún acreedor o autoridad que, en el ánimo de obtener un beneficio individual, pretenda ejecutar bienes de la empresa, poniendo en riesgo su preservación; es por ello que la LCM, en sus dispositivos 37 y 340, regula la posibilidad de que el juez, a solicitud de las partes y aun de oficio, dicte las providencias precautorias que estime necesarias, a fin de mitigar el riesgo en que se encuentra la viabilidad de la empresa y los derechos de los acreedores, tales como: la prohibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con anterioridad a la fecha de admisión de la solicitud o demanda de concurso mercantil, la suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del comerciante, la prohibición de realizar trasferencias de recursos o valores a favor de terceros, entre otras.
Comentario final
El concurso mercantil es el vehículo jurídico idóneo para dar cauce a empresas en crisis mediante su reestructuración financiera, cuya eficiencia, para resolver problemas económicos, radica en que, el empresario actúe de buena fe y de manera oportuna, para que su negocio no pierda viabilidad, así como, en la convicción tanto del comerciante, como de sus trabajadores, acreedores y autoridades involucradas, del valor social que representa mantener una empresa en operación.
