Notice and Takedowns en México, ¿mito o realidad?

Como refiere el dicho “no hay fecha que no se cumpla ni plazo que no se venza”, el pasado 1o. de julio del 2020, fueron publicadas las reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) en el DOF con motivo de la entrada en vigor del T-MEC y podemos destacar que, en términos generales se buscó adaptar la legislación nacional al entorno digital.

En este sentido, entre los cambios más relevantes se agregó el término “puesta a disposición” de contenidos, como una modalidad del derecho de la comunicación pública de obras a través de Internet, lo que significa que los usuarios acceden a estas obras desde el lugar y momento que cada uno de ellos elija.

Asimismo, está incluida la implementación de medidas tecnológicas de protección efectiva para acceder a las obras, con ciertas excepciones para su evasión, sin que sean consideradas violaciones —como, por ejemplo, poner componentes para evitar el acceso de menores de edad a contenido inapropiado— y la adopción de información sobre la gestión de derechos que permite identificar las obras.

Además, se agrega a los textos legales la figura de los proveedores de servicio de Internet con un rol y funciones a cumplir específicos, y, para esto se dividen, por un lado, en proveedor de acceso a Internet, siendo la persona que vende a los usuarios la conexión del servicio de Internet, como Telmex, Megacable, Total Play e Izzi; y no están obligados a monitorear de forma activa infracciones.

Por otro lado, está el proveedor de servicios en línea cuyas funciones son almacenar temporalmente contenido por un proceso automatizado o a petición del usuario del material en la red, así como el direccionamiento de usuarios a un sitio en línea mediante el uso de herramientas de búsqueda de información, incluidos hipervínculos y directorios como Facebook, Google, YouTube o Twitter.

Estos últimos están habilitados para remover, inhabilitar y suspender el acceso a materiales, contenidos alojado en sus sistemas o redes cuando resulten presuntamente infractores de derechos de autor o conexos, por lo tanto, se les exceptuará de responsabilidad cuando efectivamente realizan dichas funciones de manera expedita y eficaz.

Los proveedores de servicio de Internet no serán responsables por los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de derechos de autor, conexos y demás titulares de algún derecho de propiedad intelectual protegido por la LFDA, por las infracciones a derechos de autor o derechos conexos que ocurran en sus redes o sistemas en línea, siempre y cuando ellos no controlen, inicien o dirijan la conducta infractora.

Entre estas reformas, una de las más importantes y polémicas consiste en que se agregan dos procedimientos para bajar contenido presuntamente infractor que en nuestro país ya se encontraban en la práctica en Internet.

Para entender mejor la polémica se debe tener en mente estos puntos:

Mecanismo de aviso y retirada de contenido

Se trata de reportar mediante una plataforma o red social contenido creativo que nos pertenece, para lo cual se da un aviso para bajarlo y puede ser mediante dos vías, una es la resolución emitida por una autoridad competente y la otra, a través del titular de los derechos de autor, conexos o sus representantes, llenando formularios conforme lo señale el reglamento —aún no expedido—,  en los que se establecerá la información suficiente para localizar el contenido infractor (nombre, identificar el contenido, interés y ubicación).

El usuario afectado puede promover un contra aviso para justificar su derecho frente a quien presentó el aviso y el contenido objeto de controversia podrá ser habilitado por el proveedor de servicios en línea, a menos que se inicie un procedimiento judicial, administrativo, penal o un mecanismo alterno de solución en un plazo no mayor a 15 días hábiles.

Así, se prevén multas a quien realice avisos y contra avisos falsos, a los proveedores de servicios en línea que no retiren el contenido y a los de servicio de Internet que no faciliten información para identificar al presunto infractor en algún procedimiento.

En este punto, las críticas que se han hecho a este mecanismo es que no se define el alcance de la remoción, retiro, eliminación e inhabilitación de los contenidos, además existe un vacío legal para conocer si los contenidos presuntamente infractores estarán habilitados o no durante el plazo para iniciar un procedimiento judicial o administrativo después de recibir un contra aviso y determinar si tendrá calidad de autoridad el proveedor de servicios en línea.

Procedimiento unilateral de retirada

Se trata de un procedimiento iniciado por los proveedores de servicios en línea en forma unilateral y de buena fe, cuyas consecuencias son retirar, inhabilitar o suspender el acceso a publicaciones, difusiones, comunicación pública y/o la exhibición de contenidos.

Refiere que se deben tomar las medidas razonables para notificar a la persona cuyo material se remueva o inhabilite y persigue dos finalidades: por un lado, impedir la violación a disposiciones legales aplicables, y, por otro, cumplir las obligaciones derivadas de una relación contractual o jurídica.

Las detracciones que se han generado en torno a este procedimiento es la definición de términos, la cláusula abierta que faculta a los proveedores de servicio en línea de ejercer las acciones de forma unilateral, así como las finalidades que persigue y la imposibilidad de restaurar el contenido en caso de que el proveedor de servicios de Internet incurra en error o abuso, lo cual se ha llegado a traducir como “censura” por diversos grupos.

Por lo anterior, podemos desprender que el conflicto no debe radicar en si se debe regular o no este entorno mediante estos mecanismos, sino únicamente adecuar la legislación de la mejor forma para atender a una adaptación digital que brinde seguridad a todos los involucrados.

Es necesario tomar en cuenta que estos procedimientos los aceptamos nosotros en los términos y condiciones al formar parte de las redes sociales, además hay que destacar que estas prácticas ya eran realizadas en México incluso antes de dichas reformas, pero gracias a ello, ahora realizar avisos o contra avisos falsos, pueden tener como consecuencia multas elevadas para los infractores.

Finalmente, es importante destacar que estos mecanismos son una realidad que ha servido en numerosas ocasiones para frenar el inicio de acciones legales, por lo cual, estos procedimientos se deben ver como una herramienta que permite resolver conflictos al instante y evita costos innecesarios, pues justo en el mundo internauta todo navega de forma veloz, por tal motivo necesitamos soluciones para situaciones emergentes de este tipo.