El reciente criterio emitido por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) a través del portal de prevención al lavado de dinero, en el cual considera que los préstamos entre grupos empresariales sí son vulnerables, ha generado confusión entre los sujetos obligados.
Y es que hasta antes del 18 de enero de 2021, la autoridad estimaba que no se entenderían como una actividad vulnerable, siempre que derivaran de una estrategia comercial o la necesidad operacional del grupo.
Sin embargo, este año la UIF decidió dejar sin efectos su anterior posicionamiento y determinó que sí son actividades vulnerables, sujetas a cumplir con todas las obligaciones de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), salvo a presentar avisos siempre y cuando el importe total de la operación haya sido ministrado por conducto de instituciones del sistema financiero.
Esto ha desatado más dudas que respuestas, pues ahora los sujetos obligados se preguntan si deben o no reportar avisos por estas operaciones, y en su caso, a partir de qué fecha tendrían que hacerlo. Para contestar estas interrogantes, es necesario realizar las siguientes precisiones.
Origen de la obligación
El artículo 17 de la LFPIORPI, contempla un catálogo de actividades que se consideran susceptibles de ser empleadas para el lavado de dinero. En este contexto, la fracción IV, dispone: “el ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía o de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía, por parte de sujetos distintos a las entidades financieras, son vulnerables.”
Del precepto anterior se advierte que todo préstamo, sea cual sea el monto, es vulnerable siempre que no lo otorguen las entidades financieras, ya que el legislador no dispuso otro caso de excepción —a partir de los sujetos que intervienen— para no ser atribuido con esta naturaleza.
Dicho de otro modo, toda persona que no tenga el carácter de entidad financiera y que realice un préstamo, sin importar si se trata de grupos empresariales, está sujeta a cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 18 de la LFPIORPI, mismas que son las siguientes:
darse de alta en el portal de prevención al lavado de dinero
identificar a su cliente o usuario creando un expediente
brindar las facilidades necesarias en caso de verificación
requerir al usuario información sobre la existencia de un beneficiario controlador
designar un representante de las obligaciones (solo en caso de personas morales)
proteger y evitar la destrucción y el ocultamiento de la información soporte de las operaciones
elaborar un manual de políticas y procedimientos para la verificación y actualización de los datos proporcionados por los clientes, y
presentar los avisos el día 17 de cada mes
Sobre este último deber, la norma señala que los préstamos únicamente serán objeto de aviso cuando el acto sea por un importe igual o superior a 1,605 veces el valor de la UMA ($144,840.10 para 2021).
Prerrogativa de la autoridad
Ahora bien, en 2015 la UIF publicó en el apartado de preguntas y criterios frecuentes de su portal, una “exención”, informando que el otorgamiento de préstamos entre compañías del mismo grupo empresarial, realizados como actos propios de la operación interna de los integrantes, y siempre que no existiera un ofrecimiento al público en general, no se entenderían como una actividad vulnerable y por lo tanto, no serían sujetos de aplicación de la ley antilavado. Este criterio indicaba a la letra lo siguiente:
“La actividad vulnerable señalada en la fracción IV, del artículo 17 de la ley, es el ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía y de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía, por parte de sujetos distintos a las entidades financieras. Por lo anterior, el otorgamiento de préstamos o celebración de contratos de mutuo, entre empresas del mismo grupo empresarial, en los que no exista un ofrecimiento al público en general, sino que se realicen como actos propios de la operación interna de las compañías en un grupo empresarial, no se entenderá como actividad vulnerable”.
De esta forma, la autoridad “liberó” a los grupos empresariales de tener que cumplir con las obligaciones antilavado, que por ley sí les correspondía, cuando celebraran mutuos, préstamos y créditos.
Rectificación del criterio
Después de cinco años, el 18 de enero de 2021, la UIF tuvo a bien cambiar de parecer eliminando la dispensa que tenía sobre los préstamos entre grupos empresariales, al indicar que sí son vulnerables. Enseguida se muestra el criterio de mérito:
Se piensa que con esta nueva apreciación, la UIF no suprimió un privilegio para los sujetos obligados, simplemente homólogo su posicionamiento con lo que ya regulaba la LFPIORPI, esto es, que cualquier préstamo otorgado por personas distintas a las entidades financieras es vulnerable.
¿Siempre lo fueron?
Contrario a lo que se piensa y para infortunio de muchos, los préstamos entre grupos empresariales, desde la entrada en vigor de la LFPIORPI siempre estuvieron sujetos a cumplir con las obligaciones de prevención al lavado de dinero, pero ¿por qué?
Aunque conforme al artículo 3, fracción I del Reglamento de la LFPIORPI, la UIF está facultada para interpretar para efectos administrativos las disposiciones antilavado, los criterios publicados en la sección de preguntas y criterios frecuentes no son normativos. La misma autoridad en el portal hace la siguiente advertencia:
“Las respuestas aquí señaladas tienen carácter orientativo e informativo y en ningún caso constituyen un acto de autoridad o una interpretación, en términos de lo dispuesto por el artículo 3, fracción I del Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.”
Eso significa que todas estas opiniones simplemente tienen el propósito de asistencia para un mejor cumplimiento de las disposiciones en la materia, o bien, de informar el punto de vista que tiene la autoridad sobre un caso en concreto, pero de ninguna forma tienen fuerza vinculatoria.
Así, se deduce que la supuesta gracia dada a conocer en 2015, en realidad nunca exceptuó a los préstamos entre grupos empresariales de ser considerados como una actividad vulnerable.
Si bien, algunos sostienen que la suspensión de la prerrogativa vulnera los derechos de los sujetos obligados, se estima que el actual criterio no constituye una afectación formal, porque son meras opiniones informativas que carecen de observancia legal. Esto se reafirma con la siguiente tesis, que aunque es propia de la materia fiscal, esclarece el alcance los criterios no vinculativos:
CRITERIO NO VINCULATIVO 27/ISR/NV, CONTENIDO EN EL ANEXO 3 DE LA RESOLUCIÓN MISCELÁNEA FISCAL PARA 2015. AL NO SER SUSCEPTIBLE DE GENERAR, POR SÍ, UNA AFECTACIÓN AL PARTICULAR, DADO SU CARÁCTER ORIENTADOR, EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO EN SU CONTRA ES IMPROCEDENTE. El criterio mencionado, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de enero de 2015 -relativo a que la previsión social para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta no puede otorgarse en efectivo o en otros medios equivalentes-, se sustenta en los artículos 33, fracción I, inciso h) y penúltimo párrafo y 35 del Código Fiscal de la Federación, los cuales disponen que, para contribuir al cumplimiento de las facultades de las autoridades tributarias, éstas proporcionarán asistencia gratuita a los contribuyentes y, para ello, entre otras actividades, darán a conocer, mediante publicación en el medio de difusión señalando, los criterios no vinculativos de las disposiciones fiscales y aduaneras. Así, el indicado, es un criterio orientador de carácter interno, emitido con el fin de lograr el debido cumplimiento de las disposiciones fiscales. Por tanto, no es susceptible de generar, por sí, una afectación al particular, toda vez que, por su naturaleza, no es obligatorio, ni establece alguna carga a los contribuyentes, por lo que el juicio de amparo indirecto promovido en su contra es improcedente, con fundamento en el artículo 61, fracción XII, de la ley de la materia.
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO TERCER CIRCUITO.
Amparo en revisión 535/2016. Servicios de Limpieza del Sur, S.A. de C.V. 22 de junio de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis Legorreta Garibay. Secretario: David Jesús Velasco Santiago.
Amparo en revisión 875/2015. Disciplina de Comercialización, S.A. de C.V. 11 de octubre de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: David Gustavo León Hernández. Secretaria: Edna Matus Ulloa.
Amparo en revisión 467/2016. Sagrario Salomé San Martín Cruz y otros. 26 de octubre de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: David Gustavo León Hernández. Secretaria: Edna Matus Ulloa.
Amparo en revisión 369/2016. Lorena Cota Ambrosi y otras. 26 de octubre de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: David Gustavo León Hernández. Secretaria: Reyna Oliva Fuentes López.
Esta tesis se publicó el viernes 23 de febrero de 2018 a las 10:25 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 26 de febrero de 2018, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materias: Común, Administrativa, Libro 51, Tomo III, p. 1258, Tesis: XIII.P.A. J/2 (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2016282, febrero de 2018
Por esta razón, se insiste, estas operaciones simpre fueron vulnerables, pues la propia LFPIORPI establece con absoluta claridad, que cualquier préstamo realizado por sujetos distintos a las entidades financieras son considerados una actividad vulnerable.
Facilidad de avisos
Como ya se ha repetido, el otorgamiento de préstamos, mutuos o créditos por sujetos distintos a las entidades financieras, son vulnerables y están sujetos a todas las obligaciones antilavado; no obstante, la presentación de los avisos exclusivamente aplica para aquellos que rebasen las 1,605 UMA´s. ($144,840.10 para 2021).
Por ejemplo, si se tratare de un crédito de $100,000.00, el prestamista estaría obligado a dar de alta su actividad en el padrón, a identificar a su cliente, pero no a presentar un aviso de la operación, toda vez que no rebasa el umbral establecido en la ley para tal efecto. En cambio, si se estuviera ante un crédito de $150,000.00, además de los deberes anteriormente indicados, el prestamista sí tendría que reportar un aviso por la actividad, al superar las 1,605 veces la UMA.
Por otro lado, en el último párrafo del artículo 17 de la ley, se indica que la SHCP podrá determinar mediante disposiciones de carácter general, los casos y condiciones en que las actividades sujetas a supervisión no deban ser objeto de aviso, siempre que hayan sido realizadas por conducto del sistema financiero.
Como consecuencia, la autoridad por acuerdo 09/2014, publicado en el DOF del 24 de julio de 2014, adicionó a las Reglas de Carácter General de la LFPIORPI (RCG) el artículo 27 Bis, para establecer una facilidad que absuelve a los particulares, en ciertos casos, de enviar su aviso, para que en su lugar reporten un “informe en ceros”, como lo indica el artículo 25 de estas reglas. Dicho reporte contendrá:
información de quien realice la actividad vulnerable
señalamiento de que se ubica en alguna de las fracciones previstas por el dispositivo 27 Bis, y
periodo que corresponda
Requisitos
Por lo que hace a las operaciones de préstamo, este ordenamiento determina que podrán apegarse al beneficio de no presentar aviso, las personas morales que formen parte de un grupo empresarial y realicen los actos u operaciones siguientes:
celebren operaciones de mutuo, de otorgamiento de préstamos o créditos, exclusivamente a empleados de las empresas integrantes del grupo empresarial al que pertenezcan o a otras empresas del mismo grupo empresarial, o
que administren recursos aportados por los trabajadores de las empresas que conformen el grupo empresarial al que pertenezcan, y que otorguen mutuos, préstamos o créditos exclusivamente a los trabajadores de las empresas que conforman el grupo empresarial, con cargo a dichos recursos
En ambos casos, la condición para adoptar la facilidad, es que el importe total de la operación, haya sido entregado por conducto de instituciones del sistema financiero.
Se subraya que este artículo no debe interpretarse en el sentido de que está encaminado a descartar a los préstamos entre grupos empresariales como actividades vulnerables; sino que se encamina a “disminuir” las cargas administrativas de los sujetos obligados para que no reporten un aviso de la operación, pero sí un informe en ceros.
Por consiguiente, las demás obligaciones previstas en el numeral 18 de la LFPIORPI, tales como, la identificación de los clientes o el alta en el portal, deben ser cumplidas íntegramente.
Instituciones del sistema financiero
De acuerdo con el artículo 2, fracción II Bis, tienen esta naturaleza las instituciones de crédito, almacenes generales de depósito, casas de cambio, sociedades financieras de objeto múltiple, uniones de crédito, sociedades financieras populares, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, casas de bolsa, fondos de inversión, administradoras de fondos para el retiro, instituciones o sociedades mutualistas de seguros, instituciones de fianzas y Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero.
Comentarios finales
De las ideas expresadas en los párrafos precedentes, se puede arribar a las siguientes conclusiones:
desde la entrada en vigor de la LFPIORPI, los préstamos entre grupos empresariales son vulnerables, ya que la norma jamás los retiró del catálogo de actividades consideradas de esa naturaleza
todo aquel que realice este tipo de operaciones deberá cumplir con las obligaciones previstas en el numeral 18 de la ley antilavado
a partir del 25 de julio de 2014, los préstamos entre grupos empresariales cuentan con el beneficio de no presentar un aviso siempre que se ubiquen en los supuestos expresados en el artículo 27 Bis de las RCG, y el monto del negocio se entregue a través de instituciones del sistema financiero
para poder ser partícipe dicha facilidad, las compañías interesadas deben verificar a profundidad que cumplen con todos los elementos para atribuirse el carácter de un grupo empresarial, y
pese a que con esta concesión no se publicará un aviso llenado con los datos solicitados por el formato correspondiente de la actividad, los sujetos obligados sí deben identificar a su cliente y mes con mes reportar un informe en ceros
Debido a que la propia autoridad aclara que su opinión no constituye un acto de autoridad ni una interpretación, se considera que el criterio difundido en 2015 que exentaba a los créditos entre grupos empresariales de ser vulnerables, no tiene la fuerza legal para exigirle al SAT que lo acate, cuando ejerza sus facultades de comprobación.
Finalmente, por todo lo analizado, se recomienda que las obligaciones inherentes a los préstamos entre grupos empresariales se cumplan retroactivamente desde el 1o. de septiembre de 2013, fecha en que entró en vigor la ley antilavado; aun y cuando el nuevo criterio que considera a estas operaciones vulnerables, se emitiera este año. Esto, para evitar que la autoridad, en su ánimo de recabar toda la información posible para cumplir con sus objetivos de prevención de lavado de dinero, imponga alguna de las sanciones establecidas en los numerales 53 y 54 de la LFPIORPI.
