El mundo de los negocios y en general el ámbito corporativo ha cambiado radicalmente desde hace varios años. Las transacciones comerciales ya no están limitadas a cuestiones eminentemente locales, han adquirido dimensiones más globales, las operaciones que se efectúan a diario ya no inciden nada más en un solo lugar, sus implicaciones y demás connotaciones tienen otras proporciones. Muchas personas han unido sus esfuerzos para poder conseguir mejores resultados, dando así cabida a las famosas “empresas” o “corporaciones”. Las cuales han sido un mecanismo ideal para potencializar un negocio.
A nivel jurídico por ello existen las famosas “personas morales o jurídicas” como se les conoce, pero estas ficciones jurídicas no solamente han sido empleadas con fines positivos, ya que también son utilizados en la comisión de actos ilegales. Cuando esos hechos desafortunadamente se consuman, existen varios cuestionamientos uno de ellos es sobre quién es el responsable, a quién o quiénes se les puede atribuir responsabilidad por la comisión de estas conductas.
En los últimos años se ha discutido mucho sobre la famosa responsabilidad penal de las personas jurídicas y todo lo que rodea esa situación, ello excluye a los integrantes de esa ficción jurídica o no, qué se puede hacer o cómo prevenir este tipo de situaciones, son algunas de las interrogantes sobre las que a continuación reflexiona el maestro Jesús Edmundo Coronado
Contreras, coordinador editorial de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior en IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, coordinador de la comisión de Derecho Penal Internacional del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C., miembro de
la comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana Colegio de Abogados A.C. y del comité de Derecho Penal y Seguridad de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A. C. y escritor frecuente dentro de la revista Praxis Legal de la editorial Wolters Kluwer.
Contexto
Desde la segunda parte del siglo XX el mundo ha vivido una serie de cambios sustanciales de una manera muy acelerada. El final de la Segunda Guerra Mundial y el inicio formal de la Guerra Fría entre los Estados Unidos y la Unión Soviética implicó que a nivel mundial se desarrollara una lucha no solamente ideológica y militar, sino también en gran medida económica.
Las diferencias entre los sistemas capitalistas y los comunistas no se circunscribían únicamente al estrato político, también tenían grandes diferencias en lo jurídico y en lo económico. La confrontación entre estas dos superpotencias también se desarrolló en el aspecto de la investigación, ya que ambas se preparaban para un eventual conflicto armado y ello aceleró la introducción de muchos avances científicos y tecnológicos, muchos de los cuales disfrutamos en la actualidad.
El fin de la era colonial también significó un hecho primordial, pues eso conllevó a la apertura de nuevos mercados, donde muchas empresas vieron una oportunidad para expandirse y tener mayores ingresos.
Justamente en ese escenario es que gran parte de la concepción que se tenía de las empresas fue modificado, ya que se dio cabida a las conocidas “empresas transnacionales”.
Ello porque el ámbito comercial siempre ha sido una parte esencial dentro de las actividades del ser humano. El comercio ha sido fundamental en el desarrollo de todas las civilizaciones que han existido en el mundo.
Sin embargo, no siempre el mundo comercial ha estado marcado por un accionar “individual”, la famosa frase: “la unión hace la fuerza” ha tenido a lo largo de la historia una muy particular vigencia y en este escenario no es la excepción, pues las personas se han unido para incursionar en el mundo de los negocios.
Esa unión ha dado vida a las “empresas”, esas que desde el mundo jurídico son denominadas “personas jurídicas” que son realmente una ficción, ya que son compuestas por personas físicas.
La evolución de las empresas a lo largo de la historia es muy particular y es que como se describía en líneas previas, en la segunda mitad del siglo XX se fue gestando y poco a poco desarrollando un fenómeno que actualmente es inevitable que es la globalización.
Gracias a esos adelantos de la ciencia y la tecnología las distancias en el mundo se han reducido. Hoy es posible celebrar transacciones en literalmente polos opuestos en el mundo en cuestión de minutos gracias a las herramientas tecnológicas, cuando en el pasado para llevar a cabo esas operaciones no se hubiera recurrido a minutos, sino a muchos días simplemente por la cuestión de los traslados.
La “aldea global” es una realidad que no puede evadirse, el desarrollo económico de los países no puede únicamente basarse en el mercado local. Los tratados de libre comercio han sido en gran medida la puerta de acceso a muchos países de esas empresas que adquieren la connotación de transnacionales.
Esa estrategia de negocios también puede considerarse como un “paso natural” porque todo negocio desde un inicio lo que pretende es estar en continuo crecimiento y generar cada vez más mayores ingresos, incursionar en “nuevos mercados” donde su producto y/o servicio puede ser bien recibido representa un movimiento en gran parte necesario dentro de ese crecimiento.
De ahí que en gran parte del mundo, y nuestro país evidentemente no es la excepción, es que encontremos en diferentes sectores a esas empresas transnacionales, que también son una fuente muy importante de empleos para la población, y que buscan cumplir sus objetivos.
No obstante, la presencia de esos entes ha traído una serie de ajustes que han tenido que introducirse a nivel legislativo en muchos países, pues aquí se da una especie de colisión entre los diferentes sistemas jurídicos que existen a nivel mundial, toda vez que no es el mismo tratamiento que reciben las empresas en países como Estados Unidos que en México, Pakistán, Japón, Sudáfrica y demás miembros de la comunidad internacional.
Simplemente su proceso de constitución tiene sus diferencias, dentro del mundo societario existen diferentes esquemas y no todos los países, incluso aquellos que comparten una misma tradición jurídica no tienen los mismos o establecen determinadas reglas dado su particular contexto.
Es así que el mundo societario en la actualidad desde la vertiente jurídica represente una serie de desafíos, pues cada país fija sus particulares normas y estos negocios deben acatar o armonizar su accionar para poder operar en esos sitios.
¿Dilema local o global?
Dentro de las ciencias jurídicas incluso se ha introducido como una materia ya en particular el derecho corporativo, aunque sigue relacionándose mucho a los temas societarios al derecho mercantil y en parte al derecho civil y al derecho administrativo. Sin embargo, ahora no debe excluirse al derecho penal.
Hace años parecía increíble que los penalistas tuvieran que conocer sobre derecho corporativo o que los mercantilistas tuvieran que saber los pormenores del derecho penal. En un mundo que cada instante se vuelve más especializado, no puede excluirse que esas subespecializaciones también tienen puntos de contacto con diferentes áreas y materias y el campo jurídico-corporativo es muestra fiel de esa situación.
Los asesores jurídicos de las empresas no solamente requieren contar con un conocimiento especializado del mundo corporativo, sino que deben tener una formación integral que abarca diversas áreas jurídicas.
Todo ello, debido al contexto actual, el cual como se ha intentado ilustrar en líneas previas es más global que local.
El mundo corporativo tiene esa dimensión en la actualidad y las tendencias de ese ámbito han marcado mucho los últimos 40 o 50 años. Las empresas han tenido un rol fundamental en diferentes países porque su incidencia en el campo económico no es una cuestión menor, ello ha implicado que la política se vea influenciada en gran medida por los empresarios que buscan evidentemente proteger sus intereses.
Han existido polémicas a nivel internacional sobre si el sector empresarial ha sido el responsable no solamente de cambios legislativos, sino de gobiernos por completo. Los casos vinculados con esa sospecha abundan en prácticamente cada rincón del planeta.
La incidencia que tiene el sector empresarial es cada día mayor y no puede excluirse su presencia. Uno de los mayores dilemas es cuando colisionan las prácticas de estas corporaciones o compañías transnacionales con el sistema jurídico de cierto país o región.
¿Corporación delictiva?
Uno de los ejemplos en esa línea es el fenómeno de la corrupción, ya que las empresas norteamericanas y británicas tienen muy marcado el concepto de las buenas prácticas corporativas, es decir, cumplimentar obligaciones que estipula la legislación, que pueden tener diversos orígenes como son la materia tributaria, la laboral, la de seguridad social, la de protección de datos y demás derivadas del muy específico sector en el se desarrollan.
Si bien es cierto muchas de esas prácticas son impuestas desde el ámbito privado y no público, varias de ellas se han trasladado paulatinamente a los ordenamientos jurídicos de los diferentes países.
El marco internacional ha sido muy estricto en cuanto a que varios países y sus gobiernos implementen determinadas normas. Un ejemplo de ello y que en los últimos años en México se ha ilustrado bastante es el tema de prevención al lavado de dinero.
El régimen de prevención de operaciones con recursos de procedencia ilícita es uno de los grandes dilemas que enfrentan muchas de las empresas en nuestro país, pues muchas de ellas realizan alguna o algunas de las actividades u operaciones catalogadas como vulnerables y por lo tanto, dependiendo del caso en concreto, deben cumplir ciertas obligaciones, que de no hacerlo en la forma en que se establece en la legislación especial se les impondrá una sanción que, también dependiendo el escenario, podría representar el cierre o “muerte” para una compañía.
La introducción de ese particular régimen es muestra de la manera en la que nuestro país ha pretendido acatar recomendaciones de la comunidad internacional, porque en el caso específico del lavado de dinero es el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) el que mediante sus recomendaciones y las visitas y evaluaciones que ha hecho en diferentes países señala a los gobiernos las supuestas mejoras que debe implementar para hacer frente a este fenómeno delictivo.
Justamente el lavado de dinero es una muestra muy clara del cómo también la globalización ha tenido repercusiones que pueden considerarse como negativas, ya que este también se efectúa sin distinguir fronteras.
Lo anterior, porque evocando también otra frase popular “el crimen es negocio” y es que la comisión de ciertos hechos delictivos genera ganancias y así como las empresas han adquirido esa dimensión transnacional buscando incursionar en nuevos mercados o nichos de oportunidad la delincuencia también lo hace.
La delincuencia organizada ha adquirido también el apelativo de transnacional y es que esa unión de tres o más personas que de manera permanente y continua buscan cometer ciertos hechos delictivos han extendido su accionar.
Desafortunadamente, ello lleva muchos años sucediendo y la escalada de la delincuencia organizada transnacional es cada vez mayor en ciertos países y su presencia ha generado muchos de los problemas que se viven en la actualidad, porque abona en el deterioro del estado de Derecho, en la desigualdad y descomposición social. Incluso la delincuencia organizada transnacional puede ser catalogada ya como una amenaza a la seguridad global y en gran medida es que ello haya originado muchos redimensionamientos del derecho penal tradicional como se verá a continuación.
¿Quién es responsable?
El tema de la responsabilidad es uno de los que más cambios ha tenido en los últimos tiempos y también uno de los que más polémica ha generado, toda vez que evoca una serie de cuestionamientos, tales como si realmente una persona jurídica puede cometer un hecho delictivo y por lo tanto imputársele responsabilidad por ello o se debe ir sobre aquellos individuos que conforman esa ficción jurídica.
Al igual que como se ilustró en otros campos, en este particular aspecto también la tendencia a nivel internacional ha sido la de buscar hacer frente a la delincuencia en todas las formas posibles y una de ellas ha sido fijar como se ha descrito obligaciones a diferentes sectores para ubicar aquellas operaciones delictivas, eso como un mecanismo de prevención.
Por otra parte, también se ha buscado implementar medidas de sanción más estrictas y es ahí donde se ha establecido la conocida responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues estas han servido como un vehículo también para la comisión de hechos delictivos.
En épocas anteriores al cometerse un delito, aunque se hacía lo posible por perseguir y sancionar a los responsables, muchos se cubrían gracias a los esquemas societarios, además de que los recursos obtenidos por esos hechos al estar a nombre de la empresa no podían recuperarse.
Ante eso es que en muchos países sin importar la tradición jurídica de su sistema se dieron a la tarea de incorporar en sus ordenamientos esa figura.
De ahí que el 17 de junio de 2016 se formalizó la creación de un procedimiento especial en nuestro país con la introducción en el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) del Capítulo II del Título X del Libro Segundo. Con ello, las empresas son penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en beneficio suyo o por los medios que ellas proporcionen, cuando se haya establecido que adicionalmente existió inobservancia del debido control en su organización.
Eso ha representado un cambio significativo tanto a nivel corporativo como penal, ya que con independencia de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir los representantes o administradores de hecho o derecho las personas jurídicas son responsables.
El Código Penal para el Distrito Federal (CPDF) ahora Ciudad de México precisa que las personas que llegaren a cometer un delito al interior de una empresa, y con ello hacerla responsable son:
- el administrador de hecho de una persona moral
- administrador de derecho de una persona jurídica, y
- la persona que lo cometa a nombre o representación legal o voluntaria de otra
Dicho ordenamiento no se limita únicamente a eso, porque también prevé la comisión de un hecho que la ley prevea por parte de la corporación cuando:
se cometan en su nombre, por su cuenta, en su provecho o exclusivo beneficio, por sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho el administrador de derecho de una persona moral o jurídica y la persona que lo cometa a nombre o representación legal o voluntaria de otra persona, o
personas sometidas a la autoridad de los individuos que realicen un hecho que la ley contemple como delito por no haberse ejercido sobre ellas el debido control que corresponda al ámbito organizacional
Eso implica que cualquier empleado que cometa un delito al interior de la empresa y que esté sometido a la supervisión de un director de área o representante legal, cuando no se hubiere ejercido sobre ella un debido control, tendrá como consecuencia una responsabilidad penal para la persona jurídica.
El debido control tiene que entenderse como es la implementación al interior de una empresa del famoso modelo de compliance, (término tan de moda en la actualidad y que para desentrañarlo se recomienda la lectura de: Compliance: ¿mito o realidad?, disponible también en IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral) que es el programa de cumplimiento normativo, que sirve, entre otras, para deslindar o atenuar esa responsabilidad penal en ciertos escenarios.
Por otro lado, el artículo 32 del CPDF y el numeral 422 del CNPP indican que el juez podrá aplicar sanciones a las empresas, como las que se mencionan a enseguida:
- multa
- publicación de la sentencia
- disolución
- suspensión
- prohibición de realizar determinados negocios, operaciones o actividades
- decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito
- custodia de folio real o de persona jurídica
- intervención, remoción o clausura
- inhabilitación para obtener subvenciones públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e fiscales o sociales, por un plazo de hasta de 15 años, y
- reparación del daño ocasionado con la comión del hecho
Resulta importante destacar que según el dispositivo 27 Quintus del CPDF la responsabilidad penal de la persona moral puede atenuarse, siempre y cuando se:
- colabore en la investigación de los hechos que la ley tenga como delito aportando medios de prueba nuevos y decisivos
- repare el daño antes de la etapa del juicio oral, y
- establezca, antes de la etapa de juicio oral medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo el amparo de la persona moral
Y es que en estos puntos es donde ha entrado en juego también el llamado concepto del “velo corporativo”, el cual no puede servir de coraza para encubrir la comisión de un hecho delictivo. Como lo precisa la tesis aislada de los tribunales colegiados de circuito de rubro: CORAZA O PROTECCIÓN CORPORATIVA. ANTE SU ABUSO DEBE LEVANTARSE PARA DESCUBRIR LA VERDAD ENCUBIERTA EN UNA SOCIEDAD MERCANTIL, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XXIII, Tomo 3, p. 1621, Materia Civil, Tesis: I.5o.C.30 C (10a.), Tesis Aislada, Registro 2004193, agosto de 2013, que precisa en ese levantamiento del velo corporativo tiene como finalidad saber y analizar si existe uso fraudulento de los sistemas de seguridad y protección jurídica.
Sumado a ello también cabe resaltar que en los últimos años se ha discutido mucho sobre la existencia o no de la privacidad como se conocía en tiempos antiguos, en este campo en particular el anonimato societario, toda vez que ahora las empresas tienen varias obligaciones en lo que se refiere a la transparencia de la organización.
El caso en México es principalmente el de las sociedades anónimas (SA) y las de responsabilidad limitada (SRL), que son los modelos societarios más comunes. Desde junio de 2018 con las modificaciones a los artículos 73 y 129 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) estos dos tipos de sociedades deben publicitar la inscripción y transferencia de las partes sociales y acciones en el Sistema Electrónico de Publicaciones de Sociedades Mercantiles (PSM) operado por la Secretaría de Economía (SE). Con ello el libro que tienen que llevar cada una de las mencionadas sociedades debe contener lo siguiente:
- SRL:
- nombre y domicilio del socio
- indicación de las aportaciones, y
- transmisiones que se realicen
- SA:
- nombre, nacionalidad y domicilio del accionista
- indicación de las acciones que le pertenezcan y las exhibiciones, y
- transmisiones que se lleven a cabo
- Dicha reforma se incorporó en atención a las recomendaciones del GAFI para combatir el lavado de dinero, como:
- desalentar la confianza indebida en las auto declaraciones de los clientes, y
- garantizar que la información adecuada, precisa y actualizada del beneficiario final de las personas y estructuras jurídicas mexicanas esté a disposición de las autoridades competentes de manera oportuna, requiriendo que dicha información se obtenga a nivel federal
Todas estas medidas han encontrado su justificación en hacer frente a la delincuencia. Sin embargo, eso no excluye que en su proceso de implementación hayan surgido diferentes cuestionamientos por los sectores involucrados.
Conclusiones
El mundo ha cambiado sustancialmente en las primeras décadas del siglo XXI, como se ha detallado a lo largo del presente y es que la delincuencia organizada se ha tornado una severa amenaza que demanda no solamente un accionar por parte de las autoridades alrededor del mundo, sino que también requiere la asistencia de los sectores privados.
La globalización ha representado una serie de beneficios, pero también ha implicado algunas desventajas. Un ejemplo es la delincuencia organizada, que se ha propagado por todo el mundo, diezmando los sistemas financieros, corrompiendo los sistemas normativos, contribuyendo al deterioro social.
Los esquemas societarios han padecido su presencia porque los delincuentes los han empleado para encubrir sus operaciones ilícitas, resguardar sus ganancias e intentar eludir el adecuado ejercicio de la justicia.
El atribuir responsabilidad penal a las personas morales significó un cambio radical para la ciencia jurídica, pero como se ha ilustrado se trató de uno necesario, y este no excluyó a que los integrantes de esa sociedad tuvieran responsabilidad, pues todos los que la conforman dependiendo el escenario en particular podrían ser responsables en la comisión de un hecho delictivo.
