Aunque por regla general la celebración de asambleas dentro de una sociedad es potestativa, la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) impone su realización obligatoria una vez al año, tratándose de sociedades mercantiles.
A dicha reunión se le ha denominado asamblea ordinaria anual.
Su objetivo es dar un panorama a los socios sobre la situación administrativa y financiera de la entidad, para que validen si existe una buena gestión interna, y en su caso realicen los ajustes y reestructuras necesarias.
Así, esta asamblea se ocupa de tratar los siguientes asuntos:
- discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores, tomando en cuenta el informe de los comisarios, y tomar las medidas que juzgue oportunas
- nombrar o revocar al administrador o consejo de administración y a los comisarios, y
- determinar los emolumentos correspondientes cuando no hayan sido fijados en los estatutos
De acuerdo con el artículo 19 de la LGSM, todas aquellas sociedades que deseen repartir utilidades deben aprobar en asamblea de socios o accionistas los estados financieros que las arrojen. En las sociedades civiles, al no existir una disposición que los sujete a su realización, dependerá de lo previsto en el contrato social.
La asamblea anual debe llevarse a cabo dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social (enero a abril), pero en caso de las SRL, la cuenta de administración se tiene que rendir semestralmente (arts. 46 y 83).
Como cualquier otro acto, la reunión anual se sujeta a distintos formalismos previstos en la norma y los estatutos. Por ello a continuación se analizarán los elementos más importantes establecidos en la LGSM para su validez.
Requisitos previos
Convocatoria
Antes de la celebración de la asamblea, se debe dar aviso a los accionistas a través de una convocatoria para llamarlos
a reunirse en cierta fecha. Las personas facultadas para citar una asamblea son el administrador único, el gerente, los miembros del consejo de administración, y ante su ausencia, el comisario u órgano de vigilancia (arts. 155, 166 y 183).
Si bien los accionistas por sí no tienen derecho a convocar a una reunión, pueden pedir por escrito a los administradores o comisarios que la realicen, siempre que representen por lo menos el 33 % del capital social. Dicho porcentaje no será necesario y un solo socio puede exigir la convocación de asamblea, cuando (arts. 184 y 185):
- no se haya celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios sociales consecutivos, y
- las asambleas celebradas durante ese tiempo no se hayan ocupado de discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores y comisarios, y en su caso, determinar sus emolumentos
Una vez hecha la petición, los administradores o comisarios responsables tienen 15 días para observar la solicitud, y en caso de que se nieguen u omitan hacer la convocatoria, los accionistas pueden solicitarlo a la autoridad judicial del domicilio de la sociedad, pero se debe acreditar que los responsables se rehusaron a hacer la convocatoria.
Contenido
Además del listado de los asuntos objeto de la asamblea (orden del día), la convocatoria debe cumplir con los siguientes requisitos:
- denominación o razón social
- hora, fecha y lugar de celebración
- naturaleza de la reunión (ordinaria, extraordinaria o mixta)
- aviso de la disposición del informe en el domicilio social, y
- firma de quien la haga
Sobre la orden del día, no obstante la ley no lo exija, esta debe ser clara y precisa, es decir, no debe incluir referencias inexactas o vagas sobre los asuntos que se van a tratar. Ello toda vez que llegado el día de la celebración de la asamblea, los accionistas pueden verse sorprendidos si se les plantean cuestiones que ignoraban o de las cuales no estaban bien informados, pudiendo en su caso argumentar que se violenta su derecho de acceso a la información.
Plazo y publicidad
La convocatoria debe publicarse con la anticipación que fijen los estatutos, pero ante la falta de señalamiento expreso, la ley prevé los siguientes términos (arts. 81, 186 y 268):
- ocho días para la SRL
- 15 días para la SA, y
- cinco días hábiles tratándose de una SAS
A excepción de la SAS, cuyo plazo se computa en días hábiles por así establecerlo la ley, las demás entidades deben considerar días naturales. Lo anterior de conformidad con el artículo 84 del Código de Comercio (CCom) que indica que en las operaciones mercantiles no se reconocen términos de gracia o cortesía y los cómputos se entienden en días de 24 horas, meses según estén destinados en el calendario gregoriano y años de 365 días.
Asimismo, para el cálculo del plazo, no debe tomarse en cuenta el día de la publicación, ni el de la celebración de la reunión. Por ejemplo; en una SA suponiendo que el 22 de marzo se da a conocer la convocatoria, sería hasta el 7 de abril que podría llevarse a cabo la asamblea.
Acerca de la publicidad, a partir de la reforma a la LGSM en junio de 2014, es obligatorio para las SA que las convocatorias se den a conocer a través del Sistema Electrónico de Publicaciones de Sociedades Mercantiles de la Secretaría de Economía, con independencia de que se publique adicionalmente en otro medio de difusión, como el periódico oficial o de mayor circulación de la entidad federativa del domicilio de la compañía, porque en los estatutos así se estipule (art. 186). Tratándose de una SRL, la convocatoria, salvo pacto en contrario, se publicita por medio de cartas certificadas dirigidas a cada socio con acuse de recibo (art. 81).
Segunda convocatoria
Si por cualquier causa la asamblea no logra efectuarse en el día estipulado, se tiene que emitir una segunda convocatoria con la expresión de que la primera no se celebró, y debe reunir todas las formalidades anteriormente señaladas (art. 191).
Validez de la asamblea sin convocatoria
Una asamblea es válida incluso si no existe una convocatoria, siempre que en el momento de la votación esté representada la totalidad de las acciones (art. 188,).
Es importante destacar que este beneficio es exclusivo de la SA, por lo que otro tipo de sociedades deben constatar si sus estatutos validan las asambleas sin convocatoria.
Instalación de la asamblea
Salvo disposición contraria, las asambleas se celebran en el domicilio social, es decir el término municipal donde la entidad tenga su residencia, y deben ser presididas por el administrador o por el consejo de administración.
Además, el comisario está obligado a acudir siempre a las reuniones, teniendo voz, pero no voto (arts. 80, 166, fracc. VIII y 193).
Escrutinio, representación y voto
En la SRL todos los socios tienen derecho a acudir a la asamblea anual; en cambio en la SA algunos accionistas pueden tener condicionado este derecho, o bien, están facultados para asistir, pero no para deliberar al respecto.
En este contexto, para que se considere legalmente reunida debe acudir por lo menos, la mitad del capital social, y las resoluciones solo serán válidas cuando se tomen por mayoría de los votos presentes. Si no se celebra el día señalado, tal y como antes se refirió, se hace una segunda convocatoria y los asuntos se resuelven por los accionistas presentes (arts. 189 y 191).
Todos los accionistas pueden hacerse representar por medio de otra persona, sin importar si es socio o un extraño a la entidad, siempre que no sean los administradores
o comisarios. Esta representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio y deberá conferirse por escrito, de acuerdo con las formalidades que indique el contrato social (art. 192).
Para la validez de la asamblea se requiere cierto quórum de asistencia y deliberación. Al ser una asamblea ordinaria, para que se considere legalmente reunida, debe comparecer al menos la mitad del capital social (50 %) y para que las resoluciones tengan efectos tienen que ser tomadas por la mayoría de los votos presentes (arts. 189, 191 y 195).
Aunque la ley no lo estipula, en la práctica se estila que el escrutinio sea practicado por el secretario de la asamblea o por alguna persona designada como escrutador, y se hace constar a través de una lista de asistencia firmada por los accionistas presentes o sus representantes, con base en la exhibición de las acciones.
Sociedad de responsabilidad limitada
Las resoluciones de la asamblea se toman por la mayoría de votos de los socios que representen la mitad del capital social, salvo que el contrato social disponga una mayoría elevada. Si el porcentaje no se reuniera, se podrá convocar a una segunda asamblea y la decisión será tomada por la mayoría de votos de la porción del capital que se encuentre presente (art. 70).
Informes
Al informe que presente el administrador debe agregarse un dictamen que emita el comisario que contenga su opinión sobre (art. 166, fracc. IV):
- si las políticas y criterios contables y de información seguidos por los administradores son adecuados y suficientes
- si esas políticas y criterios han sido aplicados consistentemente en la información presentada, y
- si como consecuencia de lo anterior, la información entregada por los administradores, refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad en el ejercicio
Oportunidad de la información
Durante el lapso de tiempo que transcurra entre la fecha de publicación de la convocatoria y la celebración de la asamblea, los accionistas tienen derecho a que se ponga a su disposición, en el domicilio social, el informe de los administradores y comisarios, pudiendo exigir una copia para su revisión (arts. 173 y 186).
Adopción de acuerdos
Tal y como ya se indicó la toma de decisiones en una asamblea ordinaria se realiza por la mayoría de los votos presentes; sin embargo dentro de este conteo no se computarán aquellos correspondientes a los administradores (en caso de que también sean accionistas), pues tanto estos funcionarios como los comisarios tienen prohibido participar en las deliberaciones relativas a la aprobación de sus informes, por el conflicto de intereses que existe.
De no observar esta limitante, la resolución es nula, siempre que sin el voto de dicho administrador o comisario no se hubiera logrado la mayoría requerida (art. 197).
Tampoco pueden tomarse en cuenta como parte de quórum aquellas acciones de voto limitado, salvo que estatutariamente tengan el derecho para la aprobación de estados financieros.
Prórroga de la asamblea
Los accionistas que reúnan el 33 % de las acciones representadas en la asamblea, pueden solicitar el aplazamiento de la votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren debidamente informados. En este supuesto la deliberación se hará dentro de tres días y no requiere previa convocatoria (art. 199).
Aplicación de resultados
La consecuencia inminente de conocer los estados financieros de la sociedad, es determinar el destino de los resultados. Si se obtuvieron utilidades los accionistas tienen derecho a determinar qué aplicación les darán, ya sea que decidan que se les distribuyan como dividendos o se formen reservas voluntarias; no obstante, la asignación está subordinada a la observancia de las siguientes condiciones (arts. 18, 19, 20 y 113):
- que las ganancias estén reflejadas en los estados financieros aprobados
- si existen pérdidas de capital de ejercicios anteriores, primero dicho capital debe ser reintegrado o reducido, o bien, sean absorbidas mediante la aplicación a otras partidas del patrimonio
- esté constituido el fondo de reserva, separándose como mínimo el cinco por ciento de las utilidades, hasta que importe la quinta parte del capital social, y
- se pague el dividendo preferente de cinco por ciento a las acciones de voto limitado
Acta de asamblea
Todos los acuerdos tomados en la asamblea deben constar en un acta firmada por el presidente y secretario, así como por los comisarios que concurran, y tiene que asentarse en el libro de registro de asambleas que lleve la sociedad, el cual debe contener los elementos que se indican enseguida (art. 41, CCom):
- fecha respectiva
- asistentes a la asamblea y el número de acciones que cada uno represente
- número de votos del que pueden hacer uso
- acuerdos tomados consignados a la letra
- votos emitidos, cuando las votaciones no sean económicas, y
- firma de las personas a quienes los estatutos confieran esta facultad
Responsabilidad
Como ya se ha dicho, la presentación de los estados financieros a los accionistas es una obligación de los administradores y comisarios; en consecuencia, la omisión de este deber puede dar lugar a que los accionistas ejerciten una acción de responsabilidad civil en su contra y acuerden su remoción del cargo (art. 176).
Esta acción también puede ejercitarse si la información presentada por los administradores es falsa, sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que pudieren incurrir.
Además, si en cualquier tiempo aparece que se repartieron utilidades sin hacer las separaciones para formar o reponer el fondo de reserva, estos funcionarios quedan ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad, una cantidad igual a la que hubiere debido separarse.
Impugnación de acuerdos
Las resoluciones que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos son nulos. Asimismo, la toma de decisiones en la asamblea puede impugnarse por oposición judicial, siempre que lo soliciten los accionistas que representen el 25 % del capital y reúnan los siguientes requisitos (art. 201):
- la demanda se presente dentro de los 15 días siguientes a la fecha de clausura de la asamblea
- los reclamantes no concurran a la asamblea o voten en contra, y
- se señale la cláusula del contrato social o el precepto legal infringido, así como el concepto de violación
Comentarios finales
Si bien es cierto, la LGSM exige como único requisito para considerar válidos los acuerdos tomados en una asamblea ordinaria, que se hagan constar en un libro de actas; los efectos que pudieren tener frente a terceros dependen del tipo de documento que los contiene: público o privado.
Las actas de asamblea tienen el carácter de documentos privados, por lo que en los últimos años no han tenido plena eficacia frente a la autoridad fiscal, quien argumenta que los acuerdos contenidos en el acta únicamente obligan a los accionistas a su observancia.
Así, en el ejercicio de sus facultades de comprobación, suele no otorgarles efectos a dichos documentos, toda vez que carecen de “fecha cierta”. Este término nació para garantizar que los documentos que se presenten frente terceros no sean realizados con posteridad al hecho que se pretende acreditar o en contravención a las disposiciones legales, evitando así actos fraudulentos o dolosos; de ahí que sea un requisito sin el cual no tengan eficacia probatoria ante personas ajenas a los partícipes.
De acuerdo con la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su jurisprudencia de rubro: INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO, INEFICACIA DEL CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA DE FECHA INCIERTA, PARA ACREDITARLO, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Materia: Civil, Tesis: 1a./J. 46/99, Jurisprudencia, Registro: 192662, diciembre de 1999, la fecha cierta se obtiene a partir de:
- el día en que se inscriba en un registro público
- que se celebra ante fedatario público, o
- la muerte de cualquiera de los firmantes
Por su parte, el criterio denominado: DOCUMENTOS PRIVADOS. DEBEN CUMPLIR CON EL REQUISITO DE “FECHA CIERTA” TRATÁNDOSE DEL EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE COMPROBACIÓN, PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FISCALES DEL CONTRIBUYENTE, disponible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia administrativa, Jurisprudencia 2a./J. 161/2019 (10a.), Registro 2021218, diciembre 2019, determina que la “fecha cierta” es un requisito exigible para los documentos privados que se presentan al fisco como consecuencia del ejercicio de sus facultades de comprobación, y que los contribuyentes tienen el deber de conservar para demostrar la adquisición de un bien o la realización de un contrato u operación que incide en sus actividades fiscales.
Por último la tesis: ACTAS DE ASAMBLEA DE SOCIEDAD MERCANTIL. PRODUCEN CONVICCIÓN Y EFICACIA PROBATORIA FRENTE A LA AUTORIDAD HACENDARIA A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE PROTOCOLIZAN, disponible en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Tomo XVI, p. 1234, Materia Administrativa, Tesis: XIV.2.o.64 A, Tesis Aislada, Registro 186696, julio de 2002, señala que los documentos privados producen convicción frente a terceros a partir de la fecha en que se protocolizan y no en la que se celebró el acto.
Los anteriores posicionamientos llevan a concluir que sin importar que la ley no requiera que las asambleas ordinarias sean protocolizadas para que surtan efectos plenos entre los socios y la entidad, si lo que se pretende es darle una eficacia ante la autoridad fiscal deberán pasar el documento ante la fe de un notario o corredor público para cumplir con el requisito de “fecha cierta” y será a partir de esa fecha, y no la fecha en que se celebró la asamblea, en que los acuerdos tomados en la asamblea serán oponibles.
