La tecnología ha dejado de ser un lujo, su empleo se ha convertido en una necesidad. Hoy en día los programas de cómputo son de los activos principales de las empresas, pues ayudan a simplificar los procesos en diversos departamentos como recursos humanos, financieros o contables.
Existen muchos tipos de software en el mercado; sin embargo, crear un programa a la medida trae consigo mayores beneficios, ya que permite la máxima personalización a los requerimientos de la compañía.
Como cualquier otra creación o invención, el software también tiene protección jurídica. De acuerdo con la maestra Mariza de la Mora Mondragón, consultora de servicios jurídicos de ClarkeModet México, para conocer su regulación en México bajo el derecho de autor, de inicio se debe entender qué es, para posteriormente explicar su régimen jurídico de protección y el alcance que tiene al momento de adquirirse mediante la figura de obra por encargo, que difiere de aquel desarrollo que se realiza bajo una relación laboral o un mero licenciamiento de uso.
Qué es el software
El Diccionario de la Real Academia Española define el anglicismo software agregado al idioma español como el “conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar ciertas tareas en una computadora”. Al respecto, nuestra Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) en su artículo 101, establece que se entiende por programa de computación aquella expresión original en cualquier forma, lenguaje o código, de un conjunto de instrucciones que, con una secuencia, estructura y organización determinada, tiene como propósito que una computadora o dispositivo realice una tarea o función específica.
Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), define el programa de ordenador como un conjunto de instrucciones que, cuando se incorpora a un soporte legible por máquina, puede hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consiga una función, una tarea o resultados determinados. En ese sentido, se puede observar que se le trata indistintamente como software, programa de cómputo u ordenador, de cuyas definiciones se desprende en resumen que consistirá en un conjunto de instrucciones que tienen el objetivo de cumplir ciertas tareas.
Ahora bien, esas instrucciones deben ser legibles para una máquina precisamente con el efecto de realizar la función encomendada mediante ese lenguaje escrito (código fuente) al cual se le ha dado el tratamiento de obra literaria y se protege como tal. No obstante, cabe mencionar que un software no se reduce meramente al código fuente, pues requiere más elementos para poder funcionar. Estos programas pueden estar en forma de código fuente o de código objeto, entendiendo que el primero no es ejecutable en tanto que no se traduce a código objeto, es decir, el código objeto es el resultado de la compilación del código fuente y de tal forma puede ser ejecutado en una computadora o equipo móvil.
La protección es tanto para programas operativos como para programas aplicativos; los primeros hacen funcionar la computadora o equipos móviles como tal (por ejemplo: Windows10, Linux, Unix, Android o IOS); y los segundos consisten en aquellos que agregamos como herramientas diseñadas para realizar ciertas tareas en la computadora o equipo móvil (como puede ser la paquetería Microsoft Office, Adobe o AutoCAD).
Régimen jurídico de protección
De acuerdo con el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Convenio de Berna)1, queda reservado a la legislación nacional establecer que las obras no estarán protegidas mientras no hayan sido fijadas en un soporte material, por lo cual la LFDA ha establecido que se le concede protección a las obras desde el momento en que hayan sido fijadas en un soporte material, independientemente del mérito, destino o modo de expresión. Entendiendo que el Estado reconoce los derechos de autor de cualquier tipo de obra, incluyendo el programa de cómputo o software, aunque no se omite señalar que conforme a la LFDA se exceptúan de protección aquellos programas de cómputo que tengan por objeto causar efectos nocivos a otros programas o equipos.
Si bien, en virtud de la protección automática que se ha referido en el párrafo anterior, no es obligatorio el registro de un programa de cómputo ante el Registro Público del Derecho de Autor del Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR), es recomendable en la medida que permite garantizar cierta seguridad jurídica tanto a los autores como a los titulares de los derechos patrimoniales o de explotación, y a sus respectivos causahabientes, ya que es una presunción iuris tantum, es decir, aquella que se establece por ley y admite prueba en contrario, pues los registros ante INDAUTOR tienen el carácter declarativo, pero no constitutivo de derecho. El efecto del registro consiste entonces en brindar publicidad a las obras, actos y documentos a través de su inscripción.
En vista de lo anterior, es importante aclarar que cualquier persona puede solicitar información de las inscripciones y de los documentos que obran en el registro púbico, pero tratándose de programas de computación, de contratos de edición y de obras inéditas, la obtención de copias solo se permite única y exclusivamente si se tiene la autorización del titular del derecho de explotación o mediante mandamiento judicial, de lo contrario, no se entregará copia alguna a persona ajena de los titulares.
Aunado a lo anterior, aquella persona o usuario que adquirió de forma legítima un programa de computación podrá realizar únicamente el número de copias que precisamente le autorice la licencia concedida por parte del titular de los derechos, o en su caso, siguiendo la regla de los tres pasos, también conocida como la prueba del criterio triple que se encuentra establecida en el Convenio de Berna, pues se permiten las excepciones legales siempre y cuando se reúnan los siguientes supuestos:
- sean determinados casos especiales
- no atente la normal explotación de la obra, y
- no cause un perjuicio injustificado a los intereses del autor, o titular de los derechos de explotación2
Es decir, a manera de excepción, la LFDA prevé un caso especial que permite al usuario legítimo del programa de cómputo realizar una sola copia sin necesidad de pedir autorización, siempre y cuando dicha copia sea indispensable para la utilización del programa o se destine única y exclusivamente a su resguardo para sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta haya sufrido daño o pérdida. En este supuesto, la copia de respaldo debe ser destruida una vez que el derecho del usuario para utilizar el programa de computación haya concluido.
De acuerdo con el precepto 106 de la LFDA, el derecho de explotación de un programa de cómputo comprende ciertas facultades de autorizar y prohibir, que antes de la reforma a la LFDA publicada en el DOF del el 1o de julio de 2020 —cuya entrada en vigor fue el 5 de noviembre de 2021— únicamente se consideraban:
- la reproducción permanente o temporal del software por cualquier medio y en cualquier forma, ya sea en su totalidad o únicamente una parte, y
- la modificación de un programa de cómputo, así como la reproducción del software modificado
En virtud de la adaptación de la LFDA al Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá que entró en vigor el 1o de julio de 2020 (mejor conocido como
T-MEC), se agregaron las facultades de autorizar y prohibir:
- cualquier forma de distribución del software o de una copia este (incluyendo el alquiler)
- la decompilación, el desensamblaje y los procesos de ingeniería inversa de un programa de computación, y
- la comunicación pública del programa, incluida la puesta a disposición pública del mismo, esta última significa que los miembros del público pueden acceder a software desde el lugar y en el momento que decidan
Programas de cómputo en obra por encargo
La figura de obra por encargo regulada en el artículo 83 de la LFDA, establece que, salvo pacto en contrario, la persona física o moral que comisione la producción de una obra o que la produzca con la colaboración remunerada de otras, gozará de la titularidad de los derechos de explotación sobre la misma y además tendrá las facultades relativas a la divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones.
En ese orden de ideas, de igual manera, bajo la legislación autoral en el país, cualquier cesión de derechos realizada por escrito en la cual se haya omitido pactar una temporalidad en el contrato, se entiende que será por un término máximo de cinco años y solo en ciertos casos podrá pactarse por más de 15 años esta cesión; por ejemplo, cuando la naturaleza de la obra lo requiera o la inversión en la misma lo justifique. Es decir, que los derechos siempre regresarán al autor de acuerdo con estas reglas; sin embargo, la temporalidad en la cesión de derechos en programas de computación no está sujeta a limitación alguna, por lo que se entiende que pueden no regresar al desarrollador estos derechos si así se acuerda.
Programas de cómputo bajo relación laboral
El tratamiento del software difiere en la relación laboral a todas las demás obras que son parte de la regulación establecida en el precepto 84 de la LFDA que, a grandes rasgos, refiere que a falta de contrato individual de trabajo por escrito en cualquier obra que no sea software, los derechos patrimoniales corresponderán al empleado, o que incluso existiendo un contrato individual de trabajo, si no se pacta en alguna cláusula de propiedad intelectual que los derechos de explotación corresponden al patrón, se presumirá que los mismos se dividen por partes iguales entre empleador y empleado.
Entonces, en contraste con lo anterior, un programa de cómputo desarrollado como consecuencia de una relación laboral, por uno o varios empleados en ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones del empleador, salvo que se pacte algo diferente, se entenderá que los derechos patrimoniales o de explotación sobre el software, así como su documentación corresponden al patrón. Ahora bien, para su registro ante INDAUTOR, esencialmente deberían contar con un contrato individual de trabajo por escrito que acredite la relación laboral en la cual el empleado en su calidad de programador fue contratado específicamente para el desarrollo del software, y que precisamente en eso consistían sus funciones, sin dejar de lado que debería constar en el cuerpo del contrato o en algún anexo el nombre de la obra (programa de cómputo) en la cual desempeñó sus funciones de trabajador, con efecto de individualizar la obra para su registro.
Por otra parte, para el registro del software bajo la modalidad de obra por encargo, se requiere precisamente presentar el contrato de cesión, pero tanto en la obra por encargo así como en la obra bajo relación laboral se recomienda presentar una carta de declaración de colaboración remunerada, señalando que el desarrollador (autor) fue contratado por la titular ex profeso para crear el software, y por lo tanto, los derechos patrimoniales para explotar comercialmente el programa de cómputo le pertenecen a la persona física o moral que lo contrató y remuneró por tal desarrollo.
No se omite mencionar que también existe el licenciamiento de los programas de cómputo en los cuales no hay una cesión como tal de derechos de explotación, y lo único que se permite es el uso de dicho programa de cómputo a cambio de una contraprestación para funcionalidad de algún dispositivo móvil o computadora, ya sean softwares operativos u aplicativos.
Consecuencias del uso ilegal
Cuando se utilice, reproduzca o explote un programa de cómputo sin el consentimiento o autorización del titular de los derechos con un fin de lucro directo (obtención de un beneficio económico como consecuencia inmediata de la explotación del software) o lucro indirecto (ventaja o atractivo adicional a la actividad preponderante del software), se está frente a una infracción en materia de comercio. Es decir, la infracción aplica tanto al licenciamiento del programa de cómputo por la cuestión del uso, como para la cesión de este en el caso de la reproducción y explotación del mismo.
Aunado a lo anterior, tampoco está permitido importar, vender, arrendar o realizar cualquier acto que permita tener un dispositivo que busque desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación, pues de igual forma constituirán infracciones en materia de comercio.
A pesar de que el software sea visto como una obra bajo la LFDA, las infracciones en materia de comercio no serán sancionadas por el INDAUTOR, sino por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) con multas administrativas que van de 5,000 hasta 40,000 veces la UMA ($448,100.00 a,3,584,800.00 para 2021) y se aplicará una multa adicional de hasta 500 veces la UMA ($44,810.00 para 2021) por día a quien reincida en la infracción.
Al respecto, se considera se debería haber modificado el texto de la LFDA, toda vez que desde 2016 se dio a conocer una reforma que desindexa al salario mínimo como indicador económico, ya que a partir de entonces las multas deben ser calculadas en UMAs para determinar la cuantía de multas previstas en las leyes; sin embargo, la norma aún se refiere a salario mínimo diario.
Conclusión
El software regulado bajo la legislación mexicana es visto como una obra, con ciertas características a tomarse en consideración pues, aunque se le dé el tratamiento de una obra literaria por tratarse de un lenguaje escrito en código fuente, tiene muchas especificaciones de contratación como la temporalidad indefinida o el hecho de que el desarrollo de un software bajo relación laboral de facto se entienda que los derechos ya son del patrón sin necesidad de tener el mismo tratamiento de las demás obras, por lo cual se debe considerar como una regulación única que difiere respecto de las demás obras contenidas en la LFDA.
