Se publicó en el DOF del 3 de junio de 2021 el decreto por el que se expide la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad (LTPCPICP) la cual tiene por fin promover la transparencia en el mercado de la publicidad, así como la prevención y el combate a prácticas comerciales que constituyen una ventaja indebida a favor de personas determinadas en perjuicio de los anunciantes y los consumidores, y que entra en vigor a los 90 días siguientes a su publicación.
Dicha legislación ha desatado desde su proceso legislativo una serie de discusiones porque su contenido no ha estado exento de polémica, ya que se sostiene que representará un cambio sustancial para la industria de la publicidad.
Sobre lo anterior reflexiona el maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador editorial de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior en IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, coordinador de la comisión de Derecho Penal Internacional del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C., miembro de las comisiones de Derecho Penal y Lavado de Dinero de la Barra Mexicana Colegio de Abogados A.C. y del comité de Derecho Penal y Seguridad de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A.C., titular del área de Penal Internacional de la firma Moreno Balbuena Abogados y miembro del consejo editorial de la editorial Wolters Kluwer y su revista Praxis Legal.
Origen
El 11 de noviembre de 2020 se presentó la iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la LTPCPICP; dicha propuesta precisa como justificación la falta de transparencia en el mercado de la publicidad, ya que generalmente se presenta un conflicto de interés por parte de las agencias al tener un incentivo para seleccionar (o sugerir la selección) del medio que le otorga la mayor remuneración, aun cuando pueda no corresponder al mejor interés del anunciante que lo contrató.
Se precisa que la corrupción es un fenómeno que se ha insertado en el mercado y que afecta a diferentes sectores en especial a los consumidores, sobre todo en los casos en los que se manejan recursos públicos. Por ello, se hace referencia al marco normativo de otros países como Alemania, Estados Unidos o Francia.
En cuanto a México se alude a las investigaciones realizadas en septiembre de 2019 al Consejo de Promoción Turística de México por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), la cual encontró hechos de corrupción en los contratos celebrados con agencias de publicidad, donde empresas inflaron precios en los contratos de publicidad gubernamental, realizando cobros dobles en los anuncios por parte de las agencias involucradas.
Se establece que las agencias son mandatarios de los anunciantes, y que las agencias solo pueden adquirir espacios publicitarios por cuenta y orden de un anunciante, en el marco de un contrato de mandato celebrado por escrito entre el anunciante y la agencia.
El contrato de mandato celebrado entre la agencia y el anunciante debe establecer las condiciones de remuneración de la agencia, esta solo puede recibir, como remuneración por los servicios prestados al anunciante, la contraprestación establecida en el contrato de mandato, por lo que, cualquier descuento otorgado por el medio a la agencia debe ser transferido integralmente al anunciante, ni la agencia ni terceros utilizados por la agencia para la prestación de servicios al anunciante pueden recibir remuneración, comisión o beneficio en especie por parte de un medio.
El medio tiene que enviar la factura por concepto de la venta de los espacios publicitarios directamente al anunciante, aun cuando la agencia realice el pago en su nombre, toda vez, que el servicio prestado es directamente al anunciante; junto con la factura, el medio deberá entregar directamente al anunciante la información desagregada de los servicios prestados y los precios unitarios cobrados. Tratándose de publicidad digital programática, la iniciativa precisó la información que la agencia debe proporcionar al anunciante para garantizar la transparencia requerida por la relación comercial.
Por ello se propuso que la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) sea la autoridad responsable de sustanciar y procesar las denuncias derivadas de posibles violaciones a las disposiciones de la Iniciativa, de conformidad con los procedimientos previstos por la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).
¿Qué contiene la nueva legislación?
La LTPCPICP será aplicable a los actos, contratos, convenios, acuerdos o procedimientos, cualquiera que sea el nombre o denominación que se les dé, que celebren entre sí, dos
o más de los agentes económicos previstos en ese ordenamiento (agencia de medios, anunciante, y/o medio de comunicación).
Se define al contrato de publicidad como el acuerdo por el que un anunciante encomienda a una agencia, mediante una contraprestación, la creación, planificación, ejecución y difusión de contenidos publicitarios.
El ordenamiento también contempla ciertas reglas para lo que es la celebración de un contrato de mandato entre la agencia y el anunciante para la adquisición de espacios publicitarios; se prevé que el medio debe enviar la factura por la venta de espacios publicitarios directamente al anunciante, aun cuando la agencia realice el pago en su nombre, ello conforme a la normativa en materia fiscal aplicable , además debe adicionar cierta información relativa al espacio publicitario, como es:
fechas y los lugares de difusión
espacios publicitarios difundidos y formatos utilizados, y
precios unitarios de los espacios publicitarios, incluyendo, en su caso, los montos de cualquier descuento otorgado por el medio
Se señala que la agencia que adquiera publicidad digital programática por cuenta y orden de un anunciante deberá comunicar a la mayor brevedad posible al medio vendedor de los espacios publicitarios la identidad de dicho anunciante y entregarle, durante el mes siguiente a la difusión de los espacios publicitarios considerados, dicha información es:
los resultados de los servicios prestados en términos de los indicadores cuantitativos de desempeño acordados entre el anunciante y la agencia antes del lanzamiento de una campaña publicitaria, tales como número de impresiones, visibilidad y duración de las mismas, parámetros de alcance y frecuencia, número de interacciones, clics y acciones
los resultados de los servicios prestados en términos de los criterios acordados entre el anunciante y la agencia antes del lanzamiento de una campaña publicitaria, en materias tales como objetivos generales, segmentación de la audiencia, métodos de optimización, eficacia de los medios utilizados, relación costo/beneficio
los instrumentos tecnológicos propios y los servicios de terceros utilizados en la prestación de los servicios, precisando su identidad y experiencia; el anunciante podrá tener acceso a los instrumentos de evaluación a disposición de la agencia, y
los medios utilizados para evitar la difusión de los espacios publicitarios en plataformas o entornos señalados por el anunciante como perjudiciales a su imagen
Las infracciones a la LTPCPICP serán sancionadas con la imposición de una multa, la cual va relacionada con el porcentaje de ingresos del infractor y la falta cometida, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan. Las denuncias serán sustanciadas y procesadas por la Cofece, según lo previsto en la LFCE.
Se contempla que las disposiciones de la LTPCPICP son aplicables con independencia del lugar de establecimiento de la agencia, si el anunciante tiene residencia en México y el anuncio es difundido en el territorio nacional.
Impacto
Entre los cambios inmediatos que genera la legislación están que las agencias no podrán comprar inventario de espacios para revender a los anunciantes posteriormente, únicamente podrán adquirir los que una marca le encargue; para muchas firmas, ello es parte de su modelo de negocio, pues esa intermediación adiciona valor al proceso.
Una agencia solamente podrá recibir compensaciones acordadas previamente con el anunciante. Todo descuento que una agencia reciba por parte del medio deberá ser trasladado al anunciante. Al igual que ni la agencia ni un tercero contratado por esta podrán recibir compensación o beneficio económico de parte del medio.
La agencia que provea servicios a un anunciante no podrá suministrar servicios a un medio al mismo tiempo, lo cual fractura los procesos de integración de la cadena de valor. Los medios tendrán que cumplir con obligaciones de transparencia con los anunciantes, aunque ello ya se hacía en la práctica.
La agencia deberá anunciar lo antes posible la identidad del anunciante al medio, toda vez que la agencia deberá reportar detalladamente al anunciante durante el mes siguiente a la difusión en los espacios, situación que también ya se lleva a cabo a nivel práctico. Igualmente, la agencia informará al anunciante sobre todas y cada una de las relaciones financieras que tenga con un medio.
¿Quién regula, también resuelve?
La mayor interrogante que arroja esta legislación es si esta pretende regular algo que el propio mercado resuelve por sí mismo porque muchas de las cuestiones previstas en ella ya se solventaban directa o indirectamente. Las reglas de la libre oferta y la demanda imponen ciertas medidas que deben adoptarse en determinados contextos, más allá de lo que se intente contemplar en una norma.
Igualmente, la legislación puede considerarse necesaria para prevenir, combatir e intentar erradicar malas prácticas, pero pueden encontrarse ciertos vacíos en su articulado porque no se prevé qué sucederá con las relaciones comerciales anteriores a su entrada en vigor.
El libre comercio y la libertad contractual también pueden estar en un entredicho, ya que la imposición de prohibiciones podría conllevar a la interposición de diferentes mecanismos de defensa, los cuales implicarían diversos procedimientos ante tribunales que dilatarían la aplicación de la legislación y producirían a su vez un menoscabo a varios actores en el ámbito comercial.
Facultar a la Cofece en este campo puede ser riesgoso porque se desconoce si este órgano cuenta con la capacidad operativa y técnica realmente para hacer frente a la regulación de una industria tan particular o si era necesario contar con uno especializado únicamente en este rubro.
Incluso se puede cuestionar si la imposición de una regulación realmente puede ser una solución, o las prohibiciones previstas representarían un obstáculo en ciertos escenarios y diezmar el desarrollo adecuado del mercado.
Comentarios finales
Las malas prácticas efectivamente representan una afectación directa para los actores involucrados y para los consumidores finales. Sin embargo, se debe generar un equilibrio para que esa competencia sea “leal” y eso generará entre buenas prácticas y una normativa adecuada.
Lo que es la competencia económica es una materia que en tiempos recientes ha tenido un gran desarrollo, pero está rodeada de reglas y procesos muy específicos cuyo impacto puede incidir en múltiples áreas.
La presente legislación llega de manera muy imprevista y sin el gran “reflector publicitario” que entraña su contenido, lo cual pudiera considerarse irónico, toda vez que otras normas que afectan el mercado se han “publicitado” más que la propia regulación de “publicidad”. Si bien es cierto que su entrada en vigor no es inmediata, si habrá que estar pendientes de los ajustes que se presentarán en esa industria y sus repercusiones (favorables o desfavorables), ya que la publicidad sin lugar a dudas juega un rol fundamental en la actividad comercial en la actualidad y su regulación no puede ser tomada a la ligera, todo negocio ya no tiene en ella una alternativa de crecimiento, sino una necesidad para su supervivencia.
Existe un viejo adagio popular que señala que “santo que no es visto no es adorado”; dicha frase ilustra claramente el papel de la publicidad en todo negocio en la actualidad, el cual es indispensable. Por ello, conocer la nueva “regulación” debe ser prioritario, todavía más su impacto.
