Nuevas reglas para la contratación de publicidad

Comentarios sobre la nueva Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad

El 3 de junio de 2021, se publicó en el DOF el Decreto por el que se expide la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad (la ley). Según su artículo 1o, busca promover la transparencia en el mercado de la publicidad, así como prevenir y combatir prácticas comerciales que constituyan una ventaja indebida en favor de alguna persona, en perjuicio de los anunciantes. Entrará en vigor 90 días hábiles después de su publicación, y será aplicable a los actos, contratos, convenios, acuerdos o procedimientos, que celebren entre sí, dos o más agencias de medios, medios de comunicación o anunciantes. 

La ley contiene obligaciones y prohibiciones para las agencias de medios que provean servicios de creación, planificación, ejecución y difusión de contenidos publicitarios, que celebren con sus clientes, los anunciantes. También, establece cargas para los medios publicitarios que deberán observar al proporcionar espacios publicitarios. Además, la norma en comento contiene disposiciones de carácter fiscal que deberán cuidar los medios, las agencias y los anunciantes. 

La iniciativa que dio origen a la ley parece haber sido motivada por la investigación de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) sobre contratos de publicidad celebrados por el Consejo de Promoción Turística. Según la investigación, este organismo habría contratado publicidad para la promoción del país en el extranjero, pagando sumas exageradas y, en algunos casos, sin recibir servicios a cambio. Se considera que los actos de este organismo tienen relación con las leyes de contratación pública y de transparencia. Esto, pues la adquisición de servicios a sobrecosto o inexistentes, es en realidad una práctica de corrupción en procesos de contratación gubernamental y no son privativos del mercado de
la publicidad. 

Ahora bien, aunque el objeto y fin de la ley son loables, esta se realizó a través de un proceso legislativo precipitado y desaseado, lo que dio como resultado un ordenamiento que podría considerarse inconstitucional y cuya implementación será sumamente difícil, si no imposible. Es con esta introducción que el maestro Víctor Manuel Pérez Martínez, socio en Pérez Martínez Litigio y Consultoría, S.C. realiza diversas reflexiones acerca de los orígenes y los vicios de procedimiento, de forma y fondo que tiene este nuevo ordenamiento. 

Vicios en el proceso legislativo

La iniciativa de ley fue presentada por el senador Ricardo Monreal Ávila ante la Cámara de Senadores. En esta, que fue la cámara de origen, el debate se centró en la irregularidad del turno para dictamen y el procedimiento para la votación en comisiones. Una de las inconsistencias se debe a que la iniciativa se turnó originalmente a las comisiones de anticorrupción, transparencia y participación ciudadana y estudios legislativos y, sin justificación, se corrigió el turno para que fueran las comisiones de radio, televisión y cinematografía, y de estudios legislativos las que dictaminaran.

Esto, según la minoría, resultó irregular por dos razones principales: primero, porque para la modificación del turno debió existir una causa justificante, aprobada por la mesa directiva, lo que no ocurrió y, segundo, porque, por el objeto de la ley, la correspondencia más idónea sería a la comisión anticorrupción de transparencia y de participación ciudadana, pues no versa sobre cuestiones técnicas de la industria de la radio, televisión o cinematografía.  

Otra irregularidad denunciada por los senadores de distintas bancadas fue que, en la primera votación del dictamen en la comisión de estudios legislativos, existió un empate que obligó a que su discusión y votación se llevara a cabo en otra fecha. Para esta segunda fecha, se convocó a la referida comisión para que se reuniera en día y hora en la que sesionaba el pleno del senado. Así, se llevaron a cabo las sesiones simultáneas y eso impidió la asistencia y voto en la comisión, de cuando menos uno de los senadores. 

Por si esto fuera poco, la votación en ambas cámaras se llevó a cabo sin que los legisladores de la mayoría hubieran escuchado las razones de aquellos que estaban en los grupos minoritarios. En ambos casos, parece que estos estaban de acuerdo con el objeto y fin de la ley, pero tenían comentarios que, a mi parecer, debieron ser abordados para evitar errores y fallas tan burdas, pero tan significativas como las que comentaré a continuación. 


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 .  (Foto: IDConline)


No trata de competencia económica 

Una de las principales objeciones de los senadores opositores, era que la ley se motivó como un problema de monopolios o de prácticas monopólicas, y que se encargó la vigilancia de su cumplimiento a la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece). Esta objeción, es sumamente atinada pues la norma en análisis no contiene disposiciones que busquen proteger el proceso de concurrencia y libre competencia en un mercado determinado. No tiene como fin combatir los monopolios o las prácticas monopólicas. 

El objeto de la norma es de índole diversa: busca tutelar los derechos de los consumidores (anunciantes), frente a los proveedores de cierto tipo de bienes (agencias de medios). Esto, evitando prácticas comerciales engañosas o abusivas y ordenando la transparencia y la información sobre los servicios de un determinado sector de la industria o del comercio. Es decir, se busca proteger los derechos del consumidor y, por ese solo hecho, su observancia y cumplimiento se debió circunscribir en la esfera competencial de la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco). 


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 .  (Foto: IDConline)


Falta de procedimientos

Una objeción adicional de los legisladores de la minoría fue en el sentido de que, para la verificación del cumplimiento y la sanción a los infractores, la ley remite a los procedimientos establecidos en la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). Quien haya revisado este último cuerpo normativo, podrá constatar que contiene muy variados procedimientos para la ejecución de facultades muy específicas. Difícilmente se encontrará la vía idónea para que la Cofece investigue y sancione la infracción a esta ley. 

Aunado a lo anterior, la Cofece no solo carece de procedimientos claros, sino que no cuenta con facultades específicas para la investigación y sanción de las infracciones previstas por esta ley. Por si esto fuera poco, el Congreso de la Unión no estudió ni analizó la necesidad de recursos humanos y materiales que enfrentará la Cofece, ni estableció las previsiones necesarias para proveérselos en el futuro.  


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 .  (Foto: IDConline)


Proporcionalidad de las medidas

Tanto la iniciativa como sus defensores se apoyaron en las disposiciones vigentes en los ordenamientos jurídicos de otros países. A lo largo de la exposición de motivos se citan como ejemplos las leyes de Francia, Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, como si la simple referencia a otras jurisdicciones justificara las medidas que decidieron adoptar. El gran faltante en todo el proceso legislativo fue un análisis de proporcionalidad de las medidas establecidas en la nueva norma. 

El legislador mexicano debió valorar si los medios adoptados por él eran idóneos, indispensables y proporcionales para alcanzar el fin perseguido. Este análisis, también hubiera requerido fijar con exactitud el fin constitucional de la norma que, como ya he señalado, no es el de proteger la competencia económica ni impedir los monopolios, sino la protección de los derechos del consumidor. 

La falta de análisis de la proporcionalidad de la norma se observa en la gran cantidad de prohibiciones que se imponen a las agencias de medios (a adquirir espacios publicitarios para reventa; recibir pagos de los medios de comunicación, y obtener descuentos), sin valorar la existencia de alternativas. El problema radica, así, en que el legislador afectó el derecho al libre comercio e industria de todo un sector, sin siquiera analizar si las medidas restrictivas eran idóneas, indispensables y proporcionales para alcanzar el fin perseguido.  

Indefinición normativa

La cereza en el pastel está en el artículo 10, fracciones I y II, de la ley. En él, se establecen las sanciones que se impondrán a quienes cometan las infracciones enlistadas en dicha disposición jurídica. Emulando a la LFCE, el precepto en comento establece que la cuantía de las multas se determinará en relación con los ingresos del infractor con 2 % de sus ingresos, en la fracción I, y 4 %, en la II.

Lo curioso es que, a diferencia de lo que ocurre con la norma imitada, la nueva ley no indica cuáles ingresos se considerarán para calcular las sanciones. En efecto, en su premura, el legislador no estableció si las multas se referirán a los ingresos obtenidos en el contrato en particular, durante el mes, el año o los históricos obtenidos por el transgresor. Tampoco señala si los ingresos son todas las cantidades que reciba o únicamente los que sean acumulables para el ISR. Muy probablemente, las multas que se impongan resultarán inconstitucionales. 

Conclusión

En conclusión, aunque la ley tiene una finalidad legítima y a pesar de la necesidad de regular al sector de la publicidad para evitar afectaciones al consumidor, este objetivo no se alcanza con la imposición de los criterios de la mayoría, sin una discusión amplia y abierta con los sectores involucrados. Los senadores y diputados mayoritarios debieron asumir su desconocimiento del sector, así como de la regulación en materia de competencia económica y protección al consumidor, convocando a un parlamento abierto con una discusión más amplia. 

De haberse llevado a cabo un diálogo con todos los interesados, la solución a la problemática hubiera sido muy
diferente. En primer lugar, se hubiera reconocido que el problema de la corrupción en la contratación pública de publicidad es igual o similar al que aqueja la compra de medicamentos o la contratación de obras. Se hubieran modificado las leyes de adquisiciones o de obras públicas, así como aquellas aplicables en materia de transparencia, rendición de cuentas y responsabilidades administrativas. También se hubieran hecho ajustes en los órganos encargados de su aplicación. 

En segundo lugar, se habría observado que la publicidad es una industria compleja —como muchas otras—
que no se puede regular con una decena de artículos en un nuevo ordenamiento jurídico obscuro, sin normas supletorias y sin procedimientos claros. Para la empresa del senador Monreal, se antojaba adecuado adicionar la Ley Federal de Protección al Consumidor con reglas específicas para la industria de publicidad, ordenando la expedición de una Norma Oficial Mexicana para su regulación. Así ocurre con los proveedores de tiempos compartidos, autofinanciamientos, casas de empeño y muchos otros.

En fin, este ordenamiento, más que un manojo de buenos deseos es una oportunidad perdida para regular debidamente un sector de la industria que, al parecer de algunos, necesita ponerse en orden.