La creación en 2009 del bitcoin, la primera criptomoneda o moneda virtual caracterizada por no ser controlada por ningún banco central, revolucionó la forma tradicional de hacer transacciones financieras. Hoy en día existen cientos de monedas virtuales en el mundo, y aunque todavía no son masivas, son comúnmente aceptadas por diversos establecimientos como método de pago de bienes y servicios, además que se han puesto en la mira de las personas como instrumento de inversión.
Sin embargo, el uso de estas monedas también está íntimamente ligado al crimen organizado y organizaciones terroristas, porque permiten que realicen sus transacciones de manera anónima; por ello, los gobiernos y bancos centrales siguen manteniendo resistencia hacia su empleo.
En México, el 9 de marzo de 2018 se publicó la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (Ley Fintech), un ordenamiento que establece, entre otras cosas, un marco jurídico para el uso de activos virtuales (criptomonedas) en el país; y se reformó la Ley Federal de Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), para adicionar el intercambio de activos virtuales como una actividad vulnerable de ser empleada para el lavado de dinero.
El presente trabajo se enfocará en explicar los riesgos detectados en el uso de monedas virtuales y la regulación impuesta por la legislación mexicana para combatir las amenazas inherentes a estos activos.
Qué es una moneda virtual
De acuerdo con el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), es “una representación digital de valor que puede ser comerciada de manera digital y funciona como medio de intercambio, unidad de cuenta o un depósito de valor, pero que no tiene estatutos de moneda de curso legal (es decir, cuando se presenta a un acreedor, es una oferta válida y legal de pago en cualquier jurisdicción). No es emitida ni garantizada por cualquier jurisdicción y cumple con las funciones anteriores solo por acuerdo dentro de
la comunidad de usuarios de la moneda virtual.”
Riesgos potenciales
Para entender el objetivo de la regulación de los activos virtuales, primeramente hay que considerar que el precio de estos activos no está determinado por ningún gobierno o banco central, sino por la oferta y demanda que de ellos exista entre los usuarios, generado que sean muy volátiles. Además, al no haber intermediarios financieros (por ejemplo, un banco) que verifiquen las transacciones hechas con los activos, el riesgo de fraude es alto.
En 2015, el GAFI emitió un documento denominado “Directrices para un Enfoque Basado en Riesgo—Monedas virtuales”1, a través del cual informa sobre las amenazas de lavado y financiamiento al terrorismo asociadas a los productos y servicios de pago de moneda virtual, mismas que enseguida se indican:
los registros de clientes y transacciones están en manos de distintas entidades, incluso en diferentes países, dificultando su acceso
mayor anonimato que los métodos tradicionales de pago sin efectivo. Al ser comercializados en Internet, los activos virtuales se caracterizan por relaciones no cara a cara, lo que permite la financiación anónima, que es imposible en métodos tradicionales de pago como tarjetas de crédito o débito o sistemas de pago en línea como PayPal
no hay ningún órgano de supervisión central o algún software que ayude a monitorear e identificar transacciones sospechosas
las dependencias de investigación no pueden apuntar a una ubicación o entidad central para fines de investigación o de incautación de activos
la monedas virtuales dependen de infraestructuras complejas que involucran a varias entidades, por lo general repartidas en varios países. Esta segmentación hace que la responsabilidad del cumplimiento de las medidas antilavado sea confusa
Enfoque internacional
Canadá
En 2014 Canadá impuso a las monedas virtuales obligaciones similares que a una empresa de servicios monetarios que incluye inscripción, información del beneficiario final y cumplimiento interno.
China
En 2013, El Banco de China Popular en conjunto con otras autoridades emitió el “Aviso sobre prevención de riesgos de Bitcoin”, en el cual requiere a las instituciones operen con esta criptomoneda que cumplan con los deberes antilavado y de combate al financiamiento al terrorismo y que tomen acciones de mejorada supervisión y monitoreo de transacciones sospechosas.
Por su parte, Hong Kong ha adoptado un enfoque distinto, señalando que los operadores que prestan servicios en materias virtuales no caen dentro de la ordenanza antilavado a que están sujetas las instituciones financieras, a menos que sus transacciones impliquen el cambio de dinero o servicios de remesas, en cuyo caso tendrán que reportar sus operaciones sospechosas a la UIF.
Francia
La Autoridad Prudencial Francesa de Supervisión y Resolución en 2014 emitió una declaración haciendo hincapié en que las empresas dedicadas a la intermediación de monedas virtuales debía considerarse como intermediario financiero que recibe fondos de un tercero, y que estás actividades deben ser autorizadas y estar sujetas a mecanismos antiblanqueo.
Alemania
La Autoridad Alemana Federal de Supervisión califica a las criptomonedas como instrumentos financieros en la forma de unidades de cuenta, que son comparables a las monedas, pero sin estar denominadas como moneda de curso legal.
Estados Unidos
Se emprendieron varias modificaciones legales para sujetar a medidas contra el blanqueo y financiamiento al terrorismo a cualquier persona física o moral dedicada a la aceptación y transmisión de monedas virtuales, entre las que destacan la identificación de los clientes y el mantenimiento de registros.
Recomendaciones del GAFI
Licencia y monitoreo
Las instituciones que presten servicios relacionados con activos virtuales deben tener licencia o registro, y se debe garantizar que estén sujetas a una reglamentación, supervisión y monitoreo continuo adecuado de antilavado y combate al financiamiento al terrorismo a fin de mitigar los riesgos.
Sanciones
Las autoridades deben tomar medidas razonables para identificar a aquellos que lleven a cabo este tipo de actividades sin contar con los registros necesarios, a efectos de sancionarlos. Estas sanciones deben ser efectivas, proporcionales y disuasorias, ya sean penales, civiles o administrativas, y debe aplicar no solo a la entidad, sino también a sus directivos.
Evaluaciones de riesgo
La evaluación de riesgo que los sujetos hagan sobre sus servicios deberá permitir entender cómo su servicio con activos virtuales funciona, encaja e impacta en el combate al lavado de activos.
Debida diligencia del cliente
Realizar una debida diligencia del cliente previo o al momento de establecer la relación comercial o realizar la transacción, es esencial para mitigar los riesgos.
A la luz de que las operaciones no son presenciales, el cotejo de la información y documentación proporcionada no puede seguir las mismas reglas que para los demás sujetos obligados.
En consecuencia, se tendrán que corroborar los datos proporcionados con bases de datos de terceros o de otras fuentes confiables, por ejemplo, la información recopilada en línea. Además, en lo posible se deberán aplicar medidas mejoradas de debida diligencia, lo cual incluye perfeccionar los procesos técnicos utilizados para lograr verificar la identidad del cliente o usuario.
Mayor tecnología
Se deberán desarrollar soluciones basadas en tecnología para mejorar el cumplimiento. Por ejemplo, crear interfaces de programación, software o aplicaciones que proporcionen información del cliente o usuario, o establezcan una variedad de condiciones que deban cumplirse antes de que una transacción con activos virtuales pueda enviarse al destinatario.
Regulación en México
En México, ante el rechazo de otorgarle el carácter de moneda, se le designa a las monedas virtuales como activo virtual y de acuerdo con el artículo 30 de la Ley Fintech, se define como “la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos.”
En otras palabras, son activos que tienen un valor o precio, pero que no existen de forma física sino que se almacenan en una cartera digital y sirven para adquirir bienes o servicios.
¿Moneda de curso legal?
El hecho de que los activos virtuales funcionen como método de pago no debe confundirse con que tienen la misma naturaleza que la moneda expedida por el Banco de México (BM). Así, en ningún caso se entenderá como moneda de curso legal en territorio nacional, divisas, ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o en divisas.
Ley Fintech
Ante el riesgoso e inevitable panorama de las monedas virtuales, México a través de la Ley Fintech permite la realización de operaciones con activos virtuales en el país, pero únicamente si se realizan a través de instituciones de crédito o instituciones de tecnología financiera (tales como instituciones de fondos de pago electrónico o instituciones de financiamiento colectivo), y siempre que cumplan con los siguientes requerimientos:
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solo podrán operar con los activos virtuales que sean determinados por el BM, quien tomará en cuenta, entre otros aspectos:
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uso que el público dé a las unidades digitales como medio de cambio y almacenamiento de valor
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tratamiento que otras jurisdicciones les den, y
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convenios, mecanismos, reglas o protocolos que permitan generar, identificar, fraccionar y controlar la replicación de dichas unidades
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para realizar operaciones con los activos virtuales se deberá contar con la previa autorización del BM, y
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las instituciones que operen con activos virtuales deberán divulgar a sus clientes de manera sencilla y clara en su página de Internet o por el medio que utilicen para prestar su servicio, como mínimo lo siguiente:
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el activo virtual no es moneda de curso legal y no está respaldado por el gobierno federal, ni por el BM
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la imposibilidad de revertir las operaciones una vez que sean ejecutadas
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volatilidad del valor del activo virtual, y
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riesgos tecnológicos, cibernéticos y de fraude inherentes a los activos virtuales
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Regulación bajo la LFPIORPI
Con motivo de la creación de la Ley Fintech, se tuvo a bien adicionar a los activos virtuales como una actividad vulnerable dentro del artículo 17, fracción XVI de la LFPIORPI. Conforme a este precepto, es vulnerable:
“El ofrecimiento habitual y profesional de intercambio de activos virtuales por parte de sujetos distintos a las entidades financieras, que se lleven a cabo a través de plataformas electrónicas, digitales o similares, que administren u operen, facilitando o realizando operaciones de compra o venta de dichos activos propiedad de sus clientes o bien, provean medios para custodiar, almacenar, o transferir activos virtuales distintos a
los reconocidos por el Banco de México en términos de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (…)
Serán objeto de aviso ante la secretaría cuando el monto de la operación de compra o venta que realice cada cliente de quien realice la actividad vulnerable a que se refiere esta fracción sea por una cantidad igual o superior al equivalente a 645 Unidades de Medida y Actualización.
En el evento de que el Banco de México reconozca en términos de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera activos virtuales, las personas que provean los medios a que se refiere esta fracción, deberán obtener las autorizaciones correspondientes en los plazos que señale dicho Banco de México en las disposiciones respectivas.”
La reforma aludida entró en vigor hasta el 10 de septiembre de 2019; por lo que a partir de esa fecha los prestadores de servicios de activos virtuales deben cumplir con los siguientes deberes:
dar de alta la obligación, en el portal antilavado
identificar a los clientes y usuarios con quienes realicen las actividades y verificar su identidad, basándose en credenciales o documentación oficial, así como recabar copia de la documentación
para los casos en que se establezca una relación de negocios, se solicitará la información sobre su actividad u ocupación, apoyándose entre otros, en los avisos de inscripción y actualización de actividades presentados para efectos del RFC
solicitar información acerca de si tiene conocimiento de la existencia del dueño beneficiario y, en su caso, exhiban documentación oficial que permita identificarlo, si esta obrare en su poder; en caso contrario, se declarará que no cuenta con ella
custodiar, proteger, resguardar y evitar la destrucción u ocultamiento de la información y documentación que sirva de soporte a la actividad, así como la que identifique a sus clientes o usuarios, de manera física o electrónica, por un plazo de cinco años contado a partir de la fecha de la realización de la operación, salvo que las leyes de la materia de las entidades federativas establezcan un plazo diferente
brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificación
presentar los avisos en los tiempos y bajo la forma
y plazos prevista
Sobre el alta de la actividad vulnerable, primeramente el sujeto obligado deberá entregar de manera física en las oficinas de SAT:
copia de su acta constitutiva
nombre comercial y páginas electrónicas a través de las cuales lleva a cabo la actividad
comprobante de domicilio
datos de identificación del representante legal, y
listado con información de las personas que directa o indirectamente mantengan una participación en el capital
Una vez recibida la documentación, el SAT informará por escrito si recibió la totalidad de la misma para proceder a dar su alta y registro en el portal de prevención de lavado de dinero.
Posicionamiento de la UIF sobre los activos virtuales
Este año la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) emitió un comunicado a través del portal de prevención al lavado de dinero señalando que todos aquellos que ofrezcan servicios de activos virtuales están sujetos a cumplir con las obligaciones antilavado previstas en la LFPIORPI, sin importar que la infraestructura tecnológica con la que se ofrecen los servicios se encuentre en otro país, o sean ofrecidos por empresas situadas en otra jurisdicción. A continuación el criterio de mérito:
Señales de alerta
De detectar alguno de los siguientes supuestos al establecer la relación con el cliente, el sujeto obligado deberá enviar a la autoridad un aviso dentro de las 24 horas siguientes a que tuvo conocimiento del hecho para alertar a la autoridad sobre una sospecha de lavado de dinero:
rápido movimiento de recursos sin justificación aparente
poca permanencia de los recursos en la plataforma sin justificación aparente
cuentas inactivas por largo periodo de tiempo que empiezan a operar altos volúmenes de forma repentina sin justificación aparente
compra y venta de activos virtuales sin importar pérdidas o ganancias
los datos proporcionados por el cliente no coinciden con los señalados en los documentos de identificación
cambios repentinos en el perfil transaccional del cliente sin aparente justificación
nombre del cliente se encuentra en listas negras emitidas por organismos nacionales o internacionales
negativa del cliente a entregar documentación con la que se identifique
el cliente actúa a nombre de un tercero sin haberlo declarado previamente
ingresos no acorde al perfil transaccional o a la actividad económica
inactividad en la cuenta tras grandes volúmenes de operación sin justificación aparente
el cliente envía o recibe recursos de una cuenta en algún país de alto riesgo
no se puede justificar el origen de los recursos o es diferente al declarado al inicio de la relación comercial
hay indicios que los recursos pudieran provenir de una actividad Ilícita (noticias, relación con persona sentenciada con actividades ilícitas, etc.)
realización de operaciones desde una dirección IP o un dispositivo distinto a la actividad normal, sin justificación aparente
recepción de recursos de la cuenta de un tercero sin justificación aparente
envío de recursos a una cuenta a nombre de un tercero sin justificación aparente
el cliente es una persona políticamente expuesta identificada como de alto riesgo
el cliente es identificado con múltiples cuentas con perfiles de operación similares sin aparente justificación
hay indicios o certeza de que el cliente no está actuando en nombre propio y está tratando de ocultar la identidad del propietario real
realización de operaciones fraccionadas por debajo del umbral para evitar que se presente el aviso
el identificador de la transacción coincide con alguna lista nacional o internacional de cadenas identificadas en relación con actividades ilícitas
Comentarios finales
A diferencia de las entidades financieras, los sujetos obligados conforme a la LFPIORPI no están obligados expresamente a realizar sus operaciones con base en un enfoque basado en riesgo; no obstante, se debe entender que el objetivo de la ley, es prevenir y en su caso detectar operaciones que se involucren con recursos de procedencia ilícita.
Por tal motivo, es vital que antes de iniciar operaciones realicen una evaluación que los ayude a identificar, medir y comprender los elementos e indicadores de riesgos de blanqueo a los que se encuentran expuestos en relación con sus clientes, usuarios, servicios, país o área geográfica con las que operan, para estar en posibilidad de asignar eficazmente los recursos a su régimen antilavado e implementar medidas que mitiguen dichos riesgos.
Al respecto, considerando que los servicios relacionados con los activos virtuales son susceptibles de ofrecerse por su propia naturaleza hacia diversas partes del mundo, es de vital importancia que cuenten con políticas de debida diligencia del cliente o usuario que contemple medidas y mecanismos adicionales a los previstos por la LFPIORPI y sus Reglas de Carácter General, sobre todo aquellas basadas en tecnología.
De igual manera, deben asegurarse de que la tecnología utilizada para la prestación del servicio sea altamente eficaz que garantice la realización de una correcta verificación remota. Ello les permitirá ejecutar una debida diligencia a efectos de entender el grado de riesgo del cliente y su perfil transaccional inicial, lo cual resultará de gran utilidad para detectar cambios en el monto, tipo, volumen y frecuencia de las operaciones sin justificación aparente, que hagan sospechar de una posible operación con recursos de procedencia ilícita, en cuyo caso deberán informarlo a la autoridad competente.
