El aislamiento y las restricciones sanitarias de los últimos dos años impulsaron el uso de la tecnología y los medios electrónicos en la celebración de contratos y otros actos jurídicos como las asambleas; sin embargo, llevarlo a la práctica ha sido todo un desafío debido a la escasa regulación en la materia.
Actualmente, la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) prevé una ordenación genérica sobre el empleo de medios electrónicos para las sociedades por acciones simplificadas (SAS), mientras que el Código Civil Federal no contemplan nada al respecto. Lo mismo sucede con las entidades federativas, salvo por la Ciudad de México, que en 2021 reformó el Código Civil del Distrito Federal (CCDF) en materia de asambleas de sociedades y asociaciones civiles por medios remotos. Esto genera una serie de cuestionamientos en los particulares que a continuación se resolverán abordando los distintos aspectos legales y funcionales de la contratación y conservación electrónica que no se deben olvidar.
Sociedades mercantiles
Tratándose de sociedades anónimas (SA), la LGSM establece una serie de formalismos sin los cuales las reuniones son nulas; por tanto, deben acatarse independientemente de si se realizan a distancia.
El primero de ellos se advierte en el artículo 179, que dispone que las asambleas ordinarias y extraordinarias se reunirán en el domicilio social, excepto en el caso fortuito o de fuerza mayor (por ejemplo, una pandemia). Partiendo de que la tesis de rubro: DOMICILIO DE LAS PERSONAS MORALES. NO DEBE CONFUNDIRSE CON LAS OFICINAS SOCIALES, con Registro Digital: 270575, entiende al domicilio social como la entidad donde se ubica la organización, se considera que la mejor opción para cumplir con este requisito —en un contexto de normalidad— es que los accionistas se conecten de forma remota, pero desde un lugar ubicado dentro de la circunscripción del domicilio social (estado).
Por otro lado, el precepto 194, determina que las actas se asentarán en el libro respectivo y deberán ser firmadas por el presidente y por el secretario de la junta, así como por los comisarios que concurran, y se agregarán los documentos que justifiquen las convocatorias. Al respecto, es posible cumplir con todas estas exigencias a través del uso de firmas electrónicas y la conservación digital, tema que se aborda más adelante.
En relación con las SAS, la LGSM hace una escasa referencia para la toma de decisiones a distancia, ya que señala a la letra:
Las resoluciones de la asamblea de accionistas se tomarán por mayoría de votos y podrá acordarse que las reuniones se celebren de manera presencial o por medios electrónicos si se establece un sistema de información en términos de lo dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio (CCom).
El numeral 89 del CCom de referencia permite que los actos de comercio se lleven por medios electrónicos y equiparando a los mensajes de datos con los documentos impresos siempre que sean fiables.
De lo anterior se puede deducir que las asambleas telemáticas en materia mercantil sí tiene validez jurídica; no obstante, deberán estar autorizadas en los estatutos, fijando las reglas para que se respeten los principios contenidos en la LGSM; por ejemplo, la convocatoria,
los quórums, la asistencia o el derecho de votos. Por ello, se indican algunos parámetros que las sociedades pueden observar:
- convocatoria: se publicará con la temporalidad y por los medios señalados en la norma para cualquier asamblea (en la SA a través del portal de la Secretaría de Economía denominado Sistema de Publicaciones de Sociedades Mercantiles). Al indicar el lugar habrá que hacer mención expresa del medio en que se llevará a cabo (Zoom, Meet, Skype, etc.) y el mecanismo para proporcionar a los socios las claves de acceso
- acceso a la información: para respetar este derecho deberá quedar estipulado un canal de comunicación en el cual se les harán llegar los documentos que serán materia de la asamblea y la vez dejarlos a su disposición en las oficinas de la sociedad
- instalación: la asamblea deberá celebrarse en la plataforma que garantice la transmisión simultánea de audio e imagen entre los intervinientes; se recomienda hacer pruebas previas para examinar todos los aspectos técnicos
Ante cualquier falla se podrá levantar la sesión y convocar a la siguiente o decretar un receso con el objeto de reanudarla a la brevedad, pero la reanudación requerirá de nueva convocatoria cuando no pueda continuarse el mismo día
- asistencia y voto: el quórum exigible para sesionar será el que LGSM, código civil o que los estatutos dispongan para las asambleas ordinarias y extraordinarias. Para validar la presencia de los participantes será conveniente tener encendidas las cámaras para que el escrutador constante visualmente la concurrencia.
Para el voto, los socios deberán articular en forma clara el sentido de su deliberación, y una vez pasado el turno de todos, el secretario indicará los resultados de dicha votación, y
- constancia: como cualquier asamblea, al finalizar tendrá que elaborarse el acta correspondiente, donde se deje constancia de la modalidad virtual, las personas que participaron y el resultado de las votaciones, misma que deberá proyectarse en la pantalla de los partícipes y leerse antes del cierre de la reunión. Se sugiere que la asamblea quede grabada y se resguarde por la compañía
Firma y resguardo
Para entender las cuestiones prácticas de la firma y conservación del acta que resulte de una asamblea digital, primeramente se debe comprender el régimen vigente de contratación electrónica.
Como ya se mencionó, el sistema jurídico mexicano reconoce los actos celebrados por medios remotos, aunque supedita parte de su eficacia a la utilización de firmas electrónicas, que el artículo 89 del CCom las define como “los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio.”
En México se reconocen dos tipos de firmas a saber: firma electrónica simple y firma electrónica avanzada. Pese a que ambas tienen la misma función, la segunda tiene un valor probatorio mayor.
Esto se debe a que existen un sin fin de mecanismos que tienen el carácter de firmas electrónicas simples (que van desde contraseñas, números de identificación oficial, reconocimiento de voz, símbolos, marcación de casillas, clicks de aceptación, etc.) que emplean un proceso simplificado de verificación integrado por un usuario y contraseña, haciéndolas más propensas a la falsificación.
En cambio, la firma avanzada está regulada por la Ley de Firma Electrónica Avanzada (LFEA) que determina las especificaciones y requisitos particulares de este signo para validar que los datos utilizados para su creación corresponden exclusivamente al firmante y que están bajo su control exclusivo; al igual que permite detectar cualquier alteración de la firma o del mensaje de datos.
Así, goza de un respaldo jurídico mayor, porque cuenta con la característica de no repudio y se le atribuyen los mismos efectos y el valor probatorio que una firma autógrafa. El ejemplo más común de este tipo de firmas es la e.firma emitida por el SAT, pero también existen aquellas generadas por organismos certificadores particulares debidamente autorizados por el gobierno.
Aunque la firma electrónica simple por sí sola no garantiza la integridad y no repudio del documento, no significa que se le nieguen efectos jurídicos. Prueba de ello es la firma manuscrita digital que se inserta manualmente con una pluma o el dedo sobre una pantalla táctil, y aun cuando tiene la naturaleza de simple, puede demostrar la fiabilidad del documento y su firmante siempre que se robustezca con otros mecanismos de identificación biométrica como el reconocimiento de voz, la huella digital o el iris.
Expuesto lo anterior, se deduce que el acta de asamblea que sea suscrita con firma electrónica (simple o avanzada) tendrá validez siempre que se logre comprobar que:
- método en que ha sido generada, comunicada, recibida o archivada es fiable para garantizar que no fue alterada
- sea atribuible el contenido de la información a las personas obligadas para demostrar que los firmantes son quienes dicen ser y aceptan el documento, y
- el contenido esté disponible para su ulterior consulta
Sobre este último punto, el artículo 33 del CCom, posibilita elegir la forma de almacenamiento del acta, siempre que permita:
- identificar las operaciones individuales y sus características, así como conectar dichas operaciones individuales con los documentos comprobatorios originales de las mismas
- la preparación de los estados que se incluyan en la información financiera del negocio
- conectar y seguir la huella entre las cifras de dichos estados, las acumulaciones de las cuentas y las operaciones individuales, e
- incluir los sistemas de control y verificación internos necesarios para impedir la omisión del registro de operaciones, para asegurar la corrección del registro contable de las
cifras resultantes
A efectos de que se cumplan los anteriores requisitos, el dispositivo 46 Bis del CCom condiciona la preservación electrónica al cumplimiento de la NOM-151-SCFI-2016, “Requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos y digitalización de documentos”, la cual determina todas las prácticas comerciales y los lineamientos técnicos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos electrónicos.
Entre las exigencias del acuerdo, destaca que la preservación debe llevarse por un prestador de servicios de certificación autorizado por la SE; esto para asegurar la inalterabilidad del documento con firma electrónica desde su creación y firma hasta el momento en que se consulte.
Los plazos de conservación varían según la naturaleza del acto, pero tratándose de cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones, el tiempo mínimo es de 10 años.
Asociaciones y sociedades civiles
El 4 de agosto de 2021 se dio a conocer en la Gaceta Oficial de la CDMX, el Decreto por el que se adicionan los artículos 1392 Bis, 1520 Bis, 1520 Ter; y se reforman los artículos 1520, 1805, 1811, 1834, 2675, 2677 y 2713 del Código Civil para el Distrito Federal (CCDF).
A partir de esta reforma, los asociados o socios de entidades civiles constituidas en la Ciudad de México para celebrar asambleas por medio de videoconferencia deben cumplir tres condiciones a saber:
- la convocatoria señale el medio electrónico por el cual se celebrará, indicando la dirección electrónica o número de la reunión y, en su caso, la contraseña
- la reunión deberá grabarse y conservarse por el administrador u órgano de administración y una copia de la grabación se agregará al acta respectiva, y
- el acta podrá levantarse por escrito o en documento electrónico y será firmada por el presidente y el secretario de manera autógrafa o con su firma electrónica avanzada
Si la sociedad se encuentra fuera de la CDMX también podrán apegarse a estas reglas o a los lineamientos previamente mencionados para las de naturaleza mercantil, pero deben estipularse en el contrato social.
Valor probatorio del acta
De acuerdo con los artículos 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) y 1061 Bis del CCom, se admite como prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología cuando cumpla con los siguientes requisitos:
- sea fiable el método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada
- si es posible, sea atribuible el contenido de la información a las personas obligadas, y
- sea accesible para su ulterior consulta
Para ello, como ya se mencionó, es de vital importancia que la conservación electrónica se realice a través de un proveedor certificado.
Ahora bien, según la tesis de rubro: DOCUMENTOS Y CORREOS ELECTRÓNICOS. SU VALORACIÓN EN MATERIA MERCANTIL, con registro digital: 2002142, para demostrar la autenticidad de un mensaje de datos el juzgador debe recurrir a lo intangible; es decir, se tiene que evaluar su contenido para que con una pericial en informática se analicen todos aquellos algoritmos informáticos que validen su origen y fiabilidad, como la firma, prevaleciendo la electrónica avanzada frente a la electrónica simple, porque los elementos de producción de la primera la dotan de más seguridad que la segunda.
En caso de carecer de esa firma y haberse objetado su autenticidad, su estimación como prueba irá en aumento si en el contenido de los documentos electrónicos se encuentran elementos técnicos bastantes, para pensar altamente probable su autenticidad e inalterabilidad, o bien, que se complementan con otras evidencias.
No obstante, si se presenta una impresión en papel del acta electrónica como copia del original recibirá el tratamiento procesal de documentos simples, y se valorará en conjunto con las restantes pruebas aportadas al juicio en función de las circunstancias específicas, determinar su alcance demostrativo.
Testimonios digitales
El 4 de agosto de 2021 se publicó en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, una reforma a la Ley de Notariado para la Ciudad de México, que permite que los notarios ejerciten su función a través de la firma electrónica. Así,
los instrumentos que resulten de las relaciones entre particulares podrán plasmarse en documentos electrónicos y serán conservados en un protocolo digital.
Además, podrán expedir copias certificadas electrónicas, mismas que serán documentos válidos jurídicamente con un valor equivalente a los testimonios físicos para efectos de inscripción en las instituciones registrales y cualquier otro.
Aunque la implementación del notariado digital entrará en vigor dos años después de su publicación en la gaceta, debe celebrarse este avance, que se espera sea replicado por las demás entidades federativas.
Conclusión
Para llevar a cabo una asamblea virtual es indispensable que previamente se establezca en los estatutos los requisitos que deben observarse para dotar a la reunión de certeza y legalidad; no siendo necesario para las sociedades y asociaciones civiles con domicilio social en la Ciudad de
México, en cuyo caso, forzosamente deberán acatar lo previsto en la materia por el CCDF.
Acerca de la generación del acta, esta podrá ser física y contener la firma manuscrita de los partícipes, pero de ser digital se tendrán que emplear firmas electrónicas para la suscripción del documento, reiterando que implementar la firma electrónica avanzada genera la misma certeza y valor probatorio que un documento con firma manuscrita.
Sobre la conservación del acta, se ha vuelto costumbre escanear documentos en papel con la falsa creencia de que se obtienen documentos digitales iguales a un mensaje de datos; sin embargo, este tipo de conservación no tiene los mismos alcances probatorios que la electrónica regulada por la NOM-151.
Y es que a diferencia de la digitalización realizada por un proveedor de servicios de certificación, en proceso de escaneo casero no existe un método controlado y estandarizado para el resguardo de los documentos, provocando que no haya garantía sobre su fiabilidad al ser incierto si el archivo escaneado es una fiel reproducción del original, o si fue eliminado o alterado.
