Para su funcionamiento las sociedades se valen de tres órganos elementales: supremo, de administración y de vigilancia. El primero de ellos lo constituye la asamblea de socios o accionistas, y se encarga de la toma de decisiones y la ratificación de los actos relacionados con la explotación del objeto social, por lo que se considera el eje rector de la entidad.
El de administración, es representado por el administrador único, el consejo de administración, los gerentes y los directores. Su función principal es la ejecución de todas las decisiones de la asamblea y de aquellos actos necesarios para la marcha de la compañía.
Finalmente, el órgano de vigilancia está a cargo de los comisarios o el consejo de vigilancia y examina la actuación de los demás funcionarios de la entidad.
Este trabajo se enfoca en el órgano de administración, haciendo notar que es un elemento indispensable para la constitución y funcionamiento de las empresas, tal y como se aprecia del artículo 6, fracciones IX y X de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), que señala que la escritura constitutiva deberá contener, entre otros, la manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad, el nombramiento de los administradores y sus facultades. Y es que, la importancia de este puesto radica en que desempeña una función interna de gestión y externa de representación.
Gestión de la sociedad
Esta tarea se encuentra orientada al ámbito interno de la compañía y abarca la ejecución de las resoluciones y acuerdos de la asamblea, al igual que la toma de decisiones que influyen en las prácticas comerciales o de negocio y del control sobre los asuntos diarios o regulares.
Representación de la sociedad
Por lo que hace a las facultades de representación, se refiere a la actuación en las operaciones externas que tiene la organización en relación con terceros, lo cual le permite celebrar negocios o adquirir derechos y obligaciones.
Administrador, ¿representante o mandatario?
Dentro de las distintas clases de representación, existe la denominada necesaria u orgánica, la cual, de conformidad con los artículos 10 y 142 de la LGSM, se atribuye al administrador único o al consejo de administración.
Dado que el precepto 157 de la ley indica que a estos funcionarios le corresponde la responsabilidad inherente a su mandato, existe confusión sobre su naturaleza jurídica.
Sin embargo, como se desprende de la tesis de rubro: REPRESENTANTE LEGAL Y ADMINISTRADOR DE SOCIEDADES. DIFERENCIAS ENTRE REPRESENTACIÓN FUNCIONAL U ORGÁNICA Y MANDATO, con registro digital: 189384, es erróneo que a los administradores se les otorgue el carácter de simples mandatarios, ya que su naturaleza es ser un órgano integrante de la persona moral, indispensable para realizar su voluntad social, que se origina por un acto unilateral de la asamblea y se rige por el mandato, los estatutos y la ley; en consecuencia, puede llevar a cabo todos los actos inherentes al giro de la empresa, salvo las limitaciones expresamente impuestas.
Caso contrario sucede con los mandatarios o apoderados, que, al no formar parte de la sociedad, solo pueden efectuar aquellos negocios que categóricamente se les hayan conferido y sus obligaciones están reguladas por el Código Civil Federal (CCF).
Quiénes están a cargo de la administración
En la sociedad anónima (SA), la administración podrá estar a cargo de uno o varios sujetos. En el primer supuesto, la figura se denominará administrador único, mientras que, en el segundo, consejo de administración.
Requisitos
Aunque los administradores podrán ser o no socios o extraños a la entidad, en ambos casos deberán reunir los siguientes requisitos:
- tener capacidad para ejercer el comercio: de acuerdo con los numerales 5 y 12 del Código de Comercio (CCom), están inhabilitados para tal efecto los corredores, los quebrados que no hayan sido rehabilitados y los condenados por delitos contra la propiedad, y
- prestar garantía: esta exigencia es opcional y tiene como fin asegurar las responsabilidades de los funcionarios en el desempeño de su encargo. Cuando se prevé esta obligación, por lo general radica en la constitución de una prenda sobre una acción cuando el administrador es socio, o bien, en una carta fianza si es un tercero ajeno a la compañía
Adicionalmente, en los estatutos será posible señalar otras condiciones para desempeñar el cargo; por ejemplo, que únicamente sean accionistas, mexicanos, tengan determinado grado académico, etc.
Nombramiento
La asamblea de accionistas será la única facultada para designar a los administradores. Si bien, la LGSM determina que en la asamblea ordinaria anual se nombrarán a los consejeros, ello no significa que la elección solo sea cada año, por lo que los socios podrán reunirse en cualquier tiempo para tal fin.
En cuanto a las formalidades a seguir, no será necesario que la asamblea de nominación se eleve a escritura pública, pero el delegado especial, tendrá que concurrir ante el fedatario para el otorgamiento de poderes. Tampoco se exige que dicho nombramiento esté inscrito en el Registro Público de Comercio (RPC), al menos que así quedará previsto en el contrato social, en cuyo caso, el numeral 153 de la LGSM, dispone que deberá comprobarse que el administrador prestó garantía, de lo contrario no se asentará la inscripción.
Nombramiento por minorías
Como contrapeso a las mayorías, el artículo 144 de la LGSM, estipula que cuando sean más de tres administradores, los accionistas minoritarios que reúnan el 25 % del capital deberán nombrar cuando menos a un consejero, y si la sociedad cotiza en la bolsa de valores, el porcentaje se reduce al 10 %. Se destaca que en los estatutos se podrá establecer que las minorías tienen derecho a nombrar a más de un funcionario.
Consejo de administración
La conformación de un órgano colegiado propiciará un mejor control de la administración y el poder, ya que no quedan en un individuo, sino que se distribuye en varios consejeros internos y externos que al contar con distintos conocimientos y enfoques fortalecen la gestión diaria, al igual que evita que se realicen actos arbitrarios o fraudulentos en perjuicio de la empresa.
Conforme el artículo 143 de la LGSM, salvo pacto en contrario, la persona primeramente nombrada ocupará el puesto de presidente, y a falta de este, el que le siga en orden de nominación. Si bien, no hay disposición expresa de los puestos que conforman al consejo, en la práctica se estila que se integre por un presidente, un secretario y dos o tres vocales. Algunas otras compañías no asignan cargos a los consejeros, y en su lugar crean comités, para que cada administrador, según su grado de especialización, pueda brindar asesoría acerca de determinadas áreas; por ejemplo, relativo a las finanzas, la producción o ventas.
Suplentes
Cabe la posibilidad de que en los estatutos se autorice la concurrencia de consejeros suplentes para ocupar el cargo cuando los propietarios no se encuentren presentes, pero deberán quedar claras las reglas de designación, la temporalidad de su cargo y si tienen derecho a recibir emolumentos.
Funcionamiento
En cuanto a la convocatoria y tiempo de reunión de las sesiones del consejo, la ley es omisa en regular este aspecto; no obstante, por lo general en los estatutos se concede esta atribución al presidente, quien mediante un aviso escrito deberá hacer del conocimiento a los demás administradores del lugar y la fecha para llevarla a cabo.
Por lo que hace a la periodicidad, lo más recomendable es determinar plazos o fechas específicas, pero también estipular que podrán congregarse cuantas veces lo estimen necesario debido a las situaciones que surjan en la marcha diaria de la sociedad.
El consejo funcionará legalmente únicamente si asisten a las sesiones, por lo menos, la mitad de sus miembros, y las resoluciones serán válidas cuando se tomen por la mayoría de los presentes; dicho quórum puede aumentarse por cláusula en los estatutos.
De existir empate, habrá que observar lo dispuesto por el precepto 143 de la LGSM, que indica que el presidente tendrá un voto de calidad para decidir al respecto. El mismo ordenamiento señala que las resoluciones tomadas fuera de sesión de consejo, por unanimidad de sus miembros tendrán, para todos los efectos legales, la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión, siempre que se confirmen por escrito.
A pesar de que no es obligatorio llevar un libro de actas de sesiones del consejo de administración, es una buena práctica que resulta de utilidad para evidenciar las decisiones que toma el órgano y como apoyo para deslindar responsabilidades en caso de presentarse alguna contingencia.
Honorarios
Llevar la administración de una sociedad es una actividad que debe ser remunerada, salvo pacto expreso en contrario.
Así, estos funcionarios tendrán derecho a exigir el pago de una cantidad según lo determine el contrato social, o bien, la resolución que emita la asamblea acerca de su elección.
Obligaciones
Debido a que el órgano de administración tiene funciones relacionadas con la gestión interna de la empresa y con su representación externa, sus atribuciones suelen ser amplias. A continuación, se enlistan, de forma enunciativa mas no limitativa, las facultades más relevantes indicadas en la ley:
- noticia sobre la marcha de la sociedad en el ejercicio, así como las políticas seguidas por los administradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes al momento
- la declaración y explicación de las políticas y criterios contables y de información seguidos en la preparación de la información financiera
- un estado que muestre: la situación financiera de la entidad a la fecha de cierre del ejercicio, los resultados, los cambios en la situación financiera y las modificaciones de las partidas que integran el patrimonio social, y
- las notas que sean necesarias para completar o aclarar toda información que suministren los estados anteriores
- proporcionar a los comisarios información mensual: que incluya por lo menos un estado de la situación financiera y uno de resultados (art. 166, fracción II, LGSM)
- convocar a la asamblea ordinaria anual: dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social (art. 181, LGSM)
- conservar en depósito las acciones: cuando sean pagadas mediante aportaciones en especie (art. 141, LGSM)
- comprobar la realidad de las aportaciones hechas por los socios y el exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas de accionistas (art. 158, fracciones I y II, LGSM), y
entregar al liquidador, todos los bienes, libros y documentos de la sociedad: levantando un inventario del activo y pasivo social y únicamente cuando la liquidación se lleve a cabo por el procedimiento tradicional y no se trate de la liquidación simplificada (arts. 241 y 242, LGSM)
Prohibiciones
La LGSM, establece expresamente los siguientes impedimentos a los administradores:
- abstenerse de realizar operaciones fuera del objeto social: ya que la sociedad solo puede realizar los actos comprendidos en el contrato, fuera de estos límites, su autoridad es nula. Así, el objeto social actúa como límite de la capacidad de los administradores (art. 10, LGSM)
- permitir la repartición de dividendos con cargo al fondo de reserva o sin haberse aprobado en asamblea los estados financieros que arrojen las utilidades: toda vez que, las cantidades que se tomen a cuenta de esta partida, ya sea para amortiguar las pérdidas o hacer frente a alguna otra contingencia, deberán de reponerse en los ejercicios posteriores, antes de la distribución de las ganancias (art. 21, LGSM)
- hacer préstamos o anticipos sobre las acciones propias de la entidad: (art. 139, LGSM)
- autorizar que la empresa adquiera sus propias acciones: porque todas las entidades mercantiles, salvo la sociedad anónima promotora de inversión, tienen prohibido comprar sus acciones (arts. 134 y 138, LGSM)
- participar en las deliberaciones de los asuntos en los que tengan un interés opuesto al de la compañía: de lo contrario podrían entorpecer las operaciones de la sociedad. Deberán notificar de este hecho a los demás consejeros o a la asamblea, según sea el caso (art. 156, LGSM)
- iniciar nuevas operaciones con posterioridad a la disolución de la sociedad: ya que el objetivo de iniciar la liquidación será concluir todos los negocios pendientes, vender el activo, pagar el pasivo y en su caso, distribuir el haber social entre los socios; además de que estas facultades quedarán a cargo del liquidador que determine la asamblea (art. 233, LGSM)
- delegar el cargo: como ya quedó claro, al ser la administración personal, el funcionario no deberá encomendar sus atribuciones a un tercero, aunque sí podrá valerse de otros (por ejemplo, los gerentes o directores) para el desempeño de sus tareas (art. 147, LGSM), y
- votar en las resoluciones relativas a la aprobación de su informe anual: pues es evidente que los administradores no van a objetar o rechazar un documento que ellos mismos hicieron (art. 197, LGSM)
Duración
En la LGSM no se establece un límite mínimo o máximo para la temporalidad del cargo de administrador; por tanto, la asamblea será la encargada de establecer la duración de estos funcionarios. En la práctica suele acostumbrarse establecer una vigencia de un año, toda vez que el artículo 181 de la ley señala como parte de los asuntos a tratar en la asamblea anual la designación de administradores; no obstante, la temporalidad puede ser indeterminada, en virtud de que el precepto 154 indica que los administradores continuarán en el desempeño de sus funciones aun cuando se concluya el plazo para el cual fueron nombrados, hasta en tanto no se realicen nuevos nombramientos y se tome posesión del puesto.
Conclusión del cargo
Al no ser un puesto vitalicio, el administrador podrá separarse en cualquier momento. Al respecto, el numeral 155 de la LGSM, prevé como causas: la renuncia, revocación, muerte y el impedimento.
Revocación
El administrador podrá ser libremente revocado por los socios, ya sea porque exista o no una causa que lo justifique; sin embargo, se deberá puntualizar que cuando el retiro del funcionario sea consecuencia de la imputación de responsabilidad ejercida por parte de la asamblea, la LGSM denomina a la separación como remoción.
Renuncia
Los administradores tienen derecho a renunciar a su cargo cuando ellos lo deseen, pero esto no deberá afectar la marcha normal de la compañía. En este sentido pueden presentarse tres escenarios.
En el primero de ellos, la renuncia no es perjudicial toda vez que existe un consejero o administrador suplente. Para este supuesto, por lo general se establece en los estatutos que la renuncia no surtirá efectos hasta que es notificada al suplente y este retome las funciones.
El segundo de ellos se da cuando la entidad puede continuar operando normalmente, pues el órgano de administración es colegiado y ante el retiro de uno de los consejeros, los restantes reúnen el quórum para la toma de decisiones.
Finalmente, en el tercer escenario, existe un riesgo de que la organización no pueda seguir funcionando, en virtud de que el administrador que renuncia es único; por tal motivo, el dispositivo 154 de la LGSM, indica que tendrán que continuar en el desempeño de sus funciones, mientras no se hagan nuevos nombramientos y estos no tomen posesión de sus cargos.
Muerte
Debido a que la administración es un puesto personalísimo, la muerte del funcionario producirá la terminación de este, sin que los herederos puedan practicar diligencias a su nombre.
Por tal motivo, el precepto 155, fracción II de la LGSM, determina que los comisarios podrán designar a un administrador provisional, es decir, no se requerirá del nombramiento por asamblea, ya que la simple declaración del comisario bastará.
Si bien la ley, es omisa en establecer el plazo en que deberán desempeñar el cargo, no deberá interpretarse como que los efectos son permanentes, durarán hasta que la asamblea señale a un nuevo funcionario; de no llegar a reunirse los socios, el comisario estará obligado a convocarlos y ante su omisión, aquellos accionistas que representen por lo menos el 33 % del capital social podrán solicitarlo ante el juez de su jurisdicción.
Inhabilitación
Como ya se mencionó en líneas anteriores, tener capacidad para ejercer el comercio es un elemento sine qua non para desempeñar la plaza de administrador; por tanto, cuando ya no tenga dicha característica, estará inhabilitado para ejecutar sus funciones, por lo que cesarán (por ejemplo, un administrador que se convierte en corredor).
Revocación poderes
Como consecuencia de su separación, los poderes conferidos al funcionario deberán ser revocados, pues es común que no tengan una vigencia expresamente definida (salvo que los códigos civiles locales la establezcan el plazo de vigor, o en casos especiales).
Para ello, una persona con facultades suficientes para revocar poderes deberá hacer este hecho del conocimiento del notario público, presentando la escritura del poder que se busca dejar sin efecto.
Debe quedar claro que el único poder que ya no será válido es el del administrador por motivo de su retiro, pero no aquellos que este hubiera otorgado, mismos que seguirán vigentes hasta en tanto un nuevo representante los revoque o concurran alguna de las causas señaladas para su terminación, porque de conformidad con el artículo 150 de la LGSM, la terminación de las funciones del administrador o consejo de administración y de los gerentes, no extingue las delegaciones ni los poderes otorgados durante su ejercicio.
Reincorporación
Al no haber prohibición expresa al respecto, los administradores que hayan concluido su cargo en la compañía, ya sea por retiro voluntario o revocación, podrán reincorporarse. En el supuesto de que fueran removidos por algún tipo de responsabilidad, podrán ser nombrados nuevamente si la autoridad judicial declara infundada la acción ejercitada en su contra.
Responsabilidades
Responsabilidad interna
Los administradores son responsables frente a la sociedad por actos dolosos, culposos o ilícitos que le cause un perjuicio (por ejemplo, abuso de confianza, administración fraudulenta, mala fe, negligencia, indebida gestión de los negocios, etc.).
Además de estos casos, los numerales 2, 21, 138, 158 y 233 de la LGSM, establecen que la responsabilidad de los administradores será de carácter solidario por las obligaciones siguientes:
- verificación de realidad de las aportaciones
- cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios respecto al pago de dividendos
- exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas
- realizar nuevas operaciones con posterioridad al vencimiento del plazo de duración, al acuerdo sobre disolución o a la comprobación de una de sus causas
- existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad y control
- realización de actos jurídicos, como representantes de una sociedad irregular
- autorizar la adquisición de sus acciones para la sociedad, e
- incumplir con la obligación de separar los porcentajes correspondientes para la formación del fondo de reserva
Esta responsabilidad de los administradores puede exigirse a través de dos acciones: la acción social y la acción individual.
Acción social
El criterio de rubro: SOCIEDADES MERCANTILES. LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SE BASA EN CONDUCTAS CONTRARIAS A LA LEY, LOS ESTATUTOS Y LOS DEBERES INHERENTES AL CARGO, con registro digital: 160343, indica que la acción de responsabilidad está ubicada en un régimen especial dentro de la responsabilidad civil por conductas contrarias a la ley, los estatutos o los deberes inherentes a su comisión.
Al ser el órgano máximo, el artículo 161 de la LGSM, confiere a la asamblea de accionistas la facultad de determinar si ejercitar o no la acción de responsabilidad, lo cual se refuerza con la tesis denominada: ADMINISTRADOR. LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS ES TITULAR DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA AQUEL, con registro digital: 201312.
Ello traerá, como consecuencia, que el socio de forma individual no pueda interponer la acción de mérito, porque el daño no afecta su patrimonio de manera directa e inmediata, sino en razón del menoscabo ocasionado a la sociedad. Como una excepción a lo anterior, el numeral 163 de la LGSM, dispone que la responsabilidad civil podrá ser exigida directamente por los accionistas que representen el 25 % del capital social, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:
- la demanda debe comprender el monto total de las responsabilidades a favor de la sociedad y no solo el interés personal de los socios, y
- que los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la asamblea general sobre no proceder contra los administradores demandados
Acción individual
Cuando los administradores causen un daño directo a los socios en su patrimonio personal, el afectado tendrá derecho a exigir la reparación de los daños y perjuicios contra el culpable. Esta acción se ejercitará atendiendo a los requisitos, excepciones y alcances determinados en el CCF, que son:
- cuando el daño se produjo como consecuencia directa de la culpa o negligencia de la víctima no procede su reparación (art. 1910, CCF)
- la indemnización debe consistir a elección del ofendido en el restablecimiento de la situación anterior, cuando sea posible, o en el pago de daños y perjuicios (art. 1915, CCF), y
- las personas que han causado en común un menoscabo son responsables solidariamente de su saneamiento (art. 1917, CCF)
Exclusión
Conforme a los preceptos 159 y 160 de la LGSM, los administradores estarán exceptuados de responsabilidad en dos casos, a saber:
- si están exentos de culpa porque manifestaron su inconformidad en el momento de la deliberación del acto, y
- cuando denuncian las irregularidades de los que precedieron el encargo ante los comisarios
Prescripción
Según la tesis de rubro: SOCIEDADES MERCANTILES, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE LAS, PARA EXIGIR RESPONSABILIDAD A SUS ADMINISTRADORES. PLAZO, con registro digital: 269519, la acción de responsabilidad de la sociedad en contra de los administradores se rige por la norma general de prescripción ordinaria de 10 años prevista en los artículos 1038 y 1047 del CCom, y no de la de cinco años, señalada por el 1045, fracción I del mismo ordenamiento, el cual en palabras de los tribunales solo tiene aplicación cuando se trata de acciones derivadas de derechos y obligaciones de la sociedad para con los socios o viceversa y de los accionistas entre sí.
Responsabilidad externa
Además de la entidad, los administradores podrán ser responsables frente a terceros; por ejemplo, en los siguientes supuestos:
- por representar a una sociedad irregular: la responsabilidad será solidaria, ilimitada y subsidiaria (art. 2, LGSM)
- frente a la indebida repartición de utilidades: la responsabilidad es mancomunada y solidaria con aquellos socios que las hubieran recibido (art. 19, LGSM)
- a causa de celebrar nuevas operaciones después de que se acuerda la disolución de la sociedad (art. 233, LGSM), y
- la que resulta de actos ultra vires: es decir, los actos que se realizan en nombre de la entidad y que no están expresamente contemplados en el objeto social (art. 10, LGSM)
Responsabilidad penal
Por los actos ilícitos que cometan los administradores, además de responsabilidad frente a la sociedad y terceros, deberán, en su caso responder por aquellos que configuren delitos.
Con independencia de la responsabilidad penal en que pueda incurrir la persona moral, de acuerdo con el artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales, estos responden en lo personal de los hechos delictivos que cometan en nombre propio o bajo el amparo de la representación corporativa.
Responsabilidad fiscal
El artículo 26 del CFF, determina respecto del cumplimiento de las obligaciones tributarias del contribuyente (en este caso, la sociedad), una responsabilidad solidaria a personas distintas a este.
Conforme a dicho precepto, los sujetos que tengan conferida la dirección general, la gerencia general, o la administración única de las personas morales serán solidariamente responsables por las contribuciones que debieron pagarse, las causadas, o las no retenidas por las personas morales durante su gestión, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la persona moral.
Para que el representante legal de la persona moral adquiera el carácter de responsable solidario deben concurrir forzosa y simultáneamente dos elementos:
- que la sociedad sea insolvente económicamente, lo que significa que su patrimonio no alcance a cubrir el interés fiscal, y
- que se actualicen cualquiera de los supuestos establecidos en los incisos a, b, c, d, e f, h e i de la fracción X del
artículo 26 del CFF
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Comentarios finales
Entender plenamente cuáles son los derechos, las atribuciones, obligaciones y prohibiciones de los administradores, permitirá que las personas que tengan este cargo puedan desempeñar de manera más eficaz y eficiente su encomienda, al igual que evitar incurrir en alguna clase de responsabilidad.
