Airbnb, Booking, HomeAway, etc. ¿Cómo se regulan?

La tecnología ha transformado el mercado del intercambio de bienes y la prestación de servicios. Un ejemplo de ello son las plataformas digitales como Airbnb, Homeaway, Wimdu, Flipkey, Homestay, etc., que brindaron una alternativa a la forma tradicional de los servicios de hospedaje de los hoteles. El funcionamiento de estas plataformas básicamente consiste en publicitar en su web los alojamientos de terceros, gestionar las reservas que recibe de los usuarios para someterlas al titular del inmueble, recibir el importe del precio para después entregárselas al anfitrión y brindar asesoría a los huéspedes.

Esto ha permitido que los propietarios puedan alquilar departamentos, casas o villas particulares, de forma total o parcial para generar ingresos extras, al mismo tiempo que los turistas pueden contratar alojamientos a un menor costo que una habitación de hotel; sin embargo, también ha tenido un impacto negativo en la industria hotelera e inmobiliaria.

En las principales urbes del mundo, el auge de estos servicios (también denominados home sharing, alquiler a corto plazo, vivienda turística, alojamientos turísticos, etc.), ha reducido la oferta de inmuebles para uso habitacional y disparado los precios de la renta, al igual que ha generado millones de pérdidas en las cadenas hoteleras.

¿Cómo luchan las ciudades para frenar este fenómeno? A continuación, se explican las regulaciones impuestas por diferentes países y las implicaciones que tiene este modelo de negocio en el ordenamiento jurídico mexicano.

Contexto internacional

España

Debido a su incursión en el país, los precios de renta incrementaron exponencialmente en distintas localidades, particularmente en Madrid, Barcelona, Las Palmas, Baleares, Málaga y Santa Cruz.

Ante ello, el gobierno, excluyó a la actividad de viviendas de uso turístico de la regulación aplicable para los arrendamientos, por lo que estas deben ser comercializadas a través de la normativa sectorial turística, como se advierte del artículo 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que dispone a la letra: “Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.”

Asimismo, se reformó la Ley sobre Propiedad Horizontal para que las comunidades de propietarios (condóminos) a través de una mayoría calificada puedan limitar o condicionar el ejercicio de viviendas de uso turístico en los condominios, o bien, imponerles mayores cargas, tales como cuotas especiales o incrementos en la participación de los gastos comunes.

Por su parte, se ha intentado prohibir la oferta de viviendas vacacionales en zonas turísticas, no obstante, el Tribunal Superior de Justicia ha dado revés a estos decretos argumentando que se infringe la libertad de empresa y la libertad de prestación de servicio y se limita la oferta turística sin justificación suficiente.

También cada ayuntamiento ha aplicado sus propias reglas para equiparar a estas plataformas digitales al resto de los alojamientos turísticos tradicionales. Como ejemplo está Canarias, Cataluña, Andalucía, Austrias, Isla Baleares, Madrid, Navarra o Valencia, en donde los pisos destinados a uso turístico deben supeditarse al cumplimiento de los siguientes requisitos:

• permanecer en un adecuado estado de conservación y ponerse a disposición de las personas usuarias en perfectas condiciones de limpieza e higiene, de tal forma que se permita su utilización con carácter inmediato
• contar con el equipamiento mínimo como: cierre interior de seguridad en puertas de acceso, botiquín de primeros auxilios, ropa de cama suficiente por persona usuaria, protector de colchón, espejo, secador, toallas de baño por cada persona usuaria, horno o microondas, cafetera, vajilla, utensilios de limpieza, etc.
• debe contar con un cartel informativo con un número de teléfono de atención que permita resolver cualquier incidencia relativa a la misma, al igual que teléfonos y direcciones de los servicios de emergencia y sanitarios, redactado al menos en los idiomas castellano e inglés
  previo a la formalización de la reserva de alojamiento, se informará de las condiciones de acceso a la vivienda vacacional, horas de entrada y salida, admisión de animales de compañía, régimen de reservas y precios del servicio ofertado, así como cualquier otro requisito necesario para el uso de la vivienda vacacional, y
• deben estar expuestos los precios del servicio de alojamiento, conteniendo la fecha en que se publiciten y se apliquen. No se pueden cobrar precios superiores, por conceptos no solicitados o que no estén indicados en los canales de oferta turística o que no se reflejan en el documento que se ha de entregar a la persona usuaria a la hora de la contratación

Además, se debe obtener un permiso por parte de los registros de turismo, de lo contrario la actividad es considerada ilegal, y está prohibido anunciar a las viviendas que no cuenten con dicho permiso; hecho por el cual Airbnb y otras empresas se han hecho acreedora a distintas multas por 30,000 euros cada una aproximadamente.

Sobre la responsabilidad que tienen las plataformas para vigilar si las ofertas de alquiler vacacional cuentan con el permiso de las autoridades, en 2021 el Tribunal Supremo emitió un precedente importante al resolver un caso en el que las autoridades de Cataluña le ordenaron a la plataforma Homeaway que bloqueara de su web a todas las ofertas de establecimientos turísticos en las que no consta en número de inscripción en el registro de turismo. Al respecto, el tribunal determinó que Homeaway es un mero intermediario  que tienen un rol pasivo respecto de los servicios de alquiler vacacional, pues su actividad principal no es el alojamiento en sí, sino la creación de la base de datos de alojamientos y de las herramientas que facilitan tanto la búsqueda de información como las transacciones entre propietarios y huéspedes; por tanto, los anuncios son responsabilidad del que presta el servicio turístico final y no de la plataforma donde este se anuncia, no pudiendo exigirse que monitorice o filtre las ofertas de sus usuarios para valorar si son lícitas; no obstante, cuando las autoridad detecte una infracción sobre una oferta concreta y debidamente identificada, la plataforma debe retirarla.

EUA

Nueva York prevé distintas restricciones para el alojamiento a corto plazo. Para comenzar, la New York Multiple Dwelling Law(Ley de viviendas múltiples), clasifica como una vivienda múltiple clase a, los edificios que contienen tres o más unidades de vivienda, las cuales deben ser ocupadas durante al menos 30 días consecutivos por el mismo individuo o grupo de personas de forma independiente para que el contrato de arrendamiento no sea ilegal, aunque esta regla no aplica si un residente permanente de la vivienda está presente durante todo el periodo de alquiler.

Asimismo, se exige a las plataformas que compartan datos sobre los anuncios y sobre los propietarios de los inmuebles, tales como: nombre, dirección personal, teléfono, correo electrónico, URL del perfil, nombre de la cuenta utilizada para recibir los pagos, nombre del anuncio, dirección del bien, número de noches reservadas.

Esta misma ley prohíbe que se coloquen avisos de arrendamientos ilegales por corto tiempo en las plataformas digitales. Además, en se considera que rentar un inmueble para alojamiento turístico es similar a la gestión de un negocio, por tanto, la propiedad deberá estar zonificada para uso comercial.

Fiscalmente Nueva York ha establecido impuestos adicionales para los alojamientos temporales, tales como State sales and use tax (impuesto estatal sobre las ventas y el uso), City hotel room occupancy tax (impuesto municipal sobre el alojamiento en habitaciones de hotel), o State and City nightly room fees (tarifas de las habitaciones por noche y la ciudad).

En el resto de los Estados Unidos de América, dependiendo de la ubicación geográfica, la naturaleza del alojamiento y la duración del alquiler, la ley impone reglas diferentes. para una idea, a continuación, un listado de las ciudades más importantes:

Los Ángeles: para alquilar la residencia principal a visitantes a corto plazo, es necesario. Obtener un permiso denominado “vivienda compartida” y publicar el número de registro en todos los anuncios. Solo se pueden recibir invitados durante un máximo de 120 noches por año. Una vez que alcance el límite de noches, no podrá aceptar reservas a corto plazo durante el resto del año calendario, al menos que se obtenga el permiso “registro extendido”

• San Francisco: para anunciar una propiedad residencial para estancias de menos de 30 días seguidos, debe solicitarse un certificado de registro de empresa como el de alojamientos para estancias cortas. Para ello, el propietario debe vivir allí al menos 275 días al año o, si no, el 75 % de los días que ha ocupado el alojamiento. También se exige que los anfitriones mantengan un seguro de responsabilidad civil
• Seattle: se necesita un certificado fiscal de licencia comercial al igual que una licencia de operador de alquiler de corta duración con el cual se pueden rentar hasta
  dos viviendas
• Austin: se debe contar con una licencia de funcionamiento. También se exige que paguen impuestos de ocupación hotelera y se cumplan con las normas de la comunidad de vecinos, y
• Las Vegas: las propiedades residenciales que están bajo la jurisdicción del condado de Clark tienen prohibido efectuar los alquileres a corto plazo (menos de 31 días)

Francia

En varias partes de Francia debe obtenerse una autorización para rentar un inmueble a turistas de forma transitoria. La normativa aplicable para alquiler a corto plazo difiere
según se trate de una vivienda principal o secundaria. Las residencias principales (entendidas como aquellas en la que el propietario reside mínimo ocho meses al año) se pueden alquilar en su totalidad, dentro del límite de 120 días por año calendario, sin autorización de cambio de uso o destino; por el contrario, las residencias secundarias pueden alquilarse en su totalidad, durante todo el año, siempre que se haya obtenido la autorización de cambio de uso y una autorización para cambiar de destino a alojamiento hotelero.

Para no aumentar la falta de vivienda y preservar el equilibrio entre esta y las actividades económicas, París cuenta con normas específicas de compensación, que condicionan la autorización del alojamiento temporal a que se transforme un inmueble destinado hasta ese momento a otro uso (oficina, comercio) a una vivienda.

Inglaterra

En Londres, los alojamientos temporales están supeditados a un cambio de uso para explotar las instalaciones residenciales como alojamiento temporal para dormir. Existe una excepción que permite emplear las instalaciones residenciales como alquiler a corto plazo durante 90 noches o menos en un año natural.

Plataformas digitales ¿intermediarios?

En 2019 el Tribunal de Justicia Europeo se pronunció acerca de la calificación que tienen los servicios de home sharing ofrecidos por las plataformas digitales y si deben ser homologados a la actividad de agente inmobiliario. Al respecto, señaló que este tipo de plataformas deben clasificarse como servicios de la sociedad de información, conceptualizada como aquellos servicios prestados a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario. Para llegar a ello, hizo un análisis de las actividades prestadas por estas aplicaciones, llegando a las siguientes conclusiones:

• la plataforma centraliza los anuncios a través de su plataforma, de modo que la búsqueda de alojamientos para alquilar puede realizarse atendiendo a diversos criterios, con independencia del lugar donde se ubique el posible arrendatario y puede acceder a información más detallada relativa a cada alojamiento y, sobre la base de esta, realizar su elección
• corresponde al arrendador fijar las tarifas, el calendario de disponibilidad y elaborar un reglamento interno que los eventuales arrendatarios deben acatar
• las empresas que prestan estos servicios no conocen físicamente a los destinatarios de sus servicios: ni a arrendadores ni a arrendatarios
• si bien la plataforma cobra el importe del precio de alquiler para después transferirlo al arrendador, esto es característico de la gran mayoría de los servicios de la sociedad de la información, incluidas las plataformas que permiten reservar un hotel o comprar billetes de avión; así, el mero hecho de que ofrezca facilidades en lo que se refiere al pago de los servicios no permite concluir que todos estos servicios son indisociables

Colombia

En este país el alojamiento a corto plazo debe seguir los lineamientos aplicables para los prestadores de servicios turísticos, por lo que deben inscribirse los inmuebles ante el Registro Nacional de Turismo. Cuando se trate de bienes sometidos a régimen de propiedad horizontal, se debe acreditar que las unidades privadas que lo integran están autorizadas por los reglamentos para la prestación del servicio de alojamiento.

¿Limbo legal?

Arrendamiento

En México, al hablar de plataformas como Airbnb o Booking, lo que se viene a la mente es que se trata de un arrendamiento; sin embargo, esto es incorrecto. Y es que, si bien los anfitriones otorgan el uso y goce temporal de un inmueble a cambio de un precio, como lo establece el artículo 2398 del Código Civil Federal, en la práctica el home sharing no sigue las normas de una renta tradicional.

Por ejemplo, en lo tocante a la duración, la mayoría de los códigos civiles locales imponen un plazo mínimo de un año a que debe estar sujeto el arrendamiento de inmuebles destinados a habitación, cuestión que evidentemente no cumple el home sharing, pues su característica principal es ser de corto tiempo (días o semanas). Asimismo, a diferencia del arrendamiento, en el home sharing se ofrecen servicios adicionales, como comidas, spa y actividades recreativas.

Tiempo compartido

Por otra parte, al servicio de home sharing también se le ha asimilado con la figura de tiempo compartido, el cual, conforme al precepto 64 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, consiste en poner a disposición de una persona o grupo de personas, el uso, goce y demás derechos que se convengan sobre un bien o parte del mismo, en una unidad variable dentro de una clase determinada, por períodos previamente convenidos, mediante el pago de alguna cantidad, sin que, en el caso de inmuebles, se transmita el dominio de estos por lo que hace a la duración.

Si bien los servicios de home sharing y el tiempo compartido tienen como objetivo destinar los inmuebles a alojar a turistas, el tiempo compartido tiene un perfil diferente, ya que el huésped paga a un hotel o condominio turístico por un precio fijo y una cuota anual de mantenimiento para adquirir el goce de un periodo vacacional al año, por el resto de la vida, o bien hasta que se venda ese derecho.

Hospedaje

La institución jurídica con la que guarda mayor similitud el home sharing es el contrato de hospedaje, el cual, en términos del artículo 2666, tiene lugar cuando alguno presta a otro albergue, mediante la retribución convenida, comprendiendo o no, según se estipule, los alimentos y demás gastos que se originen el hospedaje. No obstante, esta figura está encaminada a los servicios brindados por los hoteles y debe observar todos los lineamientos previstos en las normas de turismo.

Recaudación

Desde la llegada del home sharing al país, el sector hotelero ha denunciado que representa una competencia desleal, alegando que estas plataformas operan disfrazándose de arrendamientos, cuando realmente son hospedajes que no cumplen con las normas que les exigen las autoridades a ellos ni eran sometidos al mismo nivel de fiscalización.

Buscando equilibrar la situación, el gobierno federal comenzó a imponer regulaciones más estrictas en el ámbito recaudatorio, pues, aunque siempre existió el deber de pagar impuestos por los ingresos recibidos por el hospedaje, a partir del 1o. de junio de 2020, las plataformas digitales están obligadas a retener provisionalmente el ISR e IVA a los anfitriones. A nivel local, los huéspedes también son responsables de cubrir por concepto de Impuesto sobre Hospedaje un porcentaje del precio de reserva, el cual varía dependiendo del estado:

Regulación estatal

Quintana Roo

El 31 de diciembre de 2018 se publicó la reforma a la Ley del Impuesto al Hospedaje del Estado de Quintana Roo, con la intención de esclarecer que los servicios de hospedaje contratado por plataformas electrónicas también eran objeto de este gravamen.

Lo interesante de esta norma es que a nivel nacional fue pionera en establecer los significados de distintas palabras relacionadas con esta modalidad de negocio; por ejemplo:

• anfitrión: nombre que se le asigna a la persona física o moral que brinda servicios de hospedaje en inmuebles de su propiedad, posesión o administración, en forma total o parcial, de manera permanente o eventual, por medio de una plataforma digital
• plataforma tecnológica o digital: programas descargables en teléfonos móviles o instrumentos electrónicos en  las cuales se puedan descargar o recibir datos o comunicaciones de voz a través de la telefonía celular
  o internet, y que permiten a la persona física o moral propietaria o usuaria de la misma, administrar y operar en su carácter de gestor, intermediario, promotor, facilitador o cualquier otra actividad análoga, permitiendo contratar los servicios ofrecidos por el prestador de servicio de hospedaje, y
  o internet, y que permiten a la persona física o moral propietaria o usuaria de la misma, administrar y operar en su carácter de gestor, intermediario, promotor, facilitador o cualquier otra actividad análoga, permitiendo contratar los servicios ofrecidos por el prestador de servicio de hospedaje, y
• prestador de servicio de hospedaje: La persona física o moral que preste el servicio de hospedaje en inmuebles de su propiedad, posesión o administración en forma total o parcial, de manera permanente o eventual, ya sea directamente al usuario por vía de agencias operadoras mayoristas, agencias de viajes minoristas de servicios turísticos y/o tiempos compartidos, subagencia. plataformas digitales o de cualquier nombre con el que se denomine, con motivo de los actos o negocios jurídicos que celebre sobre los mismos

Otra particularidad de esta ley es la precisión que hace sobre que los servicios de hospedaje no se limitan a los ofrecidos por hoteles, moteles, posadas, campamentos o tiempos compartidos, sino también los que se lleven a cabo en departamentos, casas y villas particulares totales o parciales.

Además de lo anterior, se establece que los anfitriones deberán obtener una licencia de funcionamiento por cada uno de los bienes en donde se brinde el servicio, mientras que las plataformas que participan como intermediarios, promotores o facilitadores en el cobro de las contraprestaciones por el hospedaje, tendrán que solicitar una licencia como retenedores.

Guanajuato

En 2020 se dio a conocer la Ley de Hospedaje a través de Plataformas Digitales del Estado de Guanajuato. Conforme a esta ley, para prestar el servicio de hospedaje a través plataformas digitales, los anfitriones deberán de inscribirse en el Registro de Prestación de Servicios de Hospedaje.

Para tal fin, el interesado deberá proporcionar a la autoridad la información siguiente: nombre, denominación o razón social, nacionalidad del anfitrión comprobante de domicilio en el que prestarán los servicios de hospedaje, números telefónicos y direcciones de correo electrónico, en su caso, cuentas oficiales de redes sociales del anfitrión denominación de la plataforma digital en la cual se ofrecen y promocionan los servicios de hospedaje fecha de apertura o inicio de funcionamiento de la casa, departamento o demás modalidades en el que se prestan los servicios, protocolo de higiene, y carta bajo protesta de decir verdad que la casa o departamento cumple con todas las medidas de seguridad e higiene. La constancia de inscripción en el registro tendrá una vigencia de tres años, pero los anfitriones deben informar cualquier modificación que hubiere en los datos originalmente proporcionados.

Esta norma, también establece los siguientes: derechos y obligaciones que le corresponden a los anfitriones y huéspedes:

La autoridad podrá efectuar una visita de vigilancia y verificación, previa notificación al anfitrión, con el propósito de constatar que se cumplan entre las medidas de seguridad e higiene y de protección civil previstas en la Ley de Turismo y la Ley de Protección Civil de Guanajuato; tales como: botiquín de primeros auxilios, directorio con los números de emergencias locales; información de prevención y atención en materia de sismos e incendios y procedimientos de evacuación.

De obtener un resultado favorable se entregará una constancia de cumplimiento; en caso contrario, se harán observaciones que tendrá que subsanar el anfitrión dentro de 30 días naturales

Si hay una queja, los huéspedes podrán presentarla a través de las plataformas digitales o la página oficial de la Secretaría de Turismo de Guanajuato. Si la reclamación versa sobre hechos que no ponen en riesgo la seguridad de los usuarios y deriven del incumplimiento de los servicios, la autoridad, podrá orientar y, en su caso, deberá canalizarla a la autoridad competente para su resolución.

Finalmente, la ley no es precisa en cuáles son las infracciones y sus correspondientes multas, ya que solo establece que el incumplimiento de las obligaciones será sancionado conforme a la Ley de Turismo de la entidad.

Comentarios finales

La gran problemática en torno a los servicios de alojamiento vacacional ofrecidos por las plataformas digitales en México es su atipicidad, pues el marco jurídico se centra en lo referente al cobro de impuestos.

Aunque Guanajuato es el único estado que propone una normatividad específica, resulta insuficiente, ya que su aplicación está limitada a una circunscripción territorial.

Sin duda, urge que los legisladores regulen estos servicios, para esclarecer, entre otros, los siguientes aspectos:

• si deben excluirse los preceptos aplicables para el arrendamiento, como lo hizo España
• sí es legal que los condominios impongan restricciones para que no se puedan ofertar las viviendas para hospedajes de corto plazo, pues esto podría estar violentando el derecho de propiedad que tienen los anfitriones sobre su unidad privativa
• si los servicios de hospedaje turístico tienen el carácter de actos de comercio, y, por tanto, deben solicitar un uso de suelo comercial o una licencia de funcionamiento