Además de los administradores, otro papel relevante dentro de las empresas es el del comisario, quien es la persona que se encarga de la inspección y vigilancia de los negocios sociales y las funciones de los representantes. De acuerdo con el artículo 164 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), la vigilancia de la sociedad estará a cargo de uno o varios comisarios, temporales y revocables, quienes podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad.
Debe quedar claro que en la sociedad anónima (SA) el órgano de vigilancia no es opcional sino necesario, por lo que todo pacto en contrario será nulo; caso contrario, en la sociedad de responsabilidad limitada (SRL), que al no ser obligatorio se constituye de forma limitada.
Requisitos
El cargo de comisario es personal y únicamente podrán llevarlo las personas físicas. El numeral 169 de la LGSM, niega la delegación del cargo, pero sí autoriza el apoyo o auxilio en su trabajo por parte de personal que actúe bajo su dirección y dependencia o en los servicios de técnicos o profesionistas independientes cuya contratación y designación dependa del propio comisario. Aunque no son forzosas, existen distintas características que pueden buscarse en un comisario, en virtud de la confianza que conlleva el puesto, tales como: no contar con antecedentes penales, presentar un buen historial crediticio, ser conocido de los socios (salvo que estos formen parte del órgano de administración) o no tener ninguna clase de relación con los administradores
Impedimentos
Los comisarios pueden ser accionistas o personas extrañas a la entidad; no obstante, el dispositivo 165 de la LGSM, prevé que no podrán ejercer el puesto los siguientes sujetos:
- los que conforme a la ley estén inhabilitados para el comercio: corredores y quebrados no inhabilitados
- empleados de:
- la sociedad
- empresas que sean accionistas de la sociedad en cuestión por más del 25 % y
- aquellas entidades en las que la sociedad en cuestión sea accionista de más de 50 %, y
- parientes de los administradores:
- consanguíneos en línea recta sin limitación de grado: padre, hijo, nieto, bisnieto, abuelo, bisabuelo, etc.
- afines dentro del segundo: cuñados, y
- colaterales dentro del cuarto: hermanos, tíos, sobrinos, primos hermanos
Las anteriores limitantes tienen por objetivo lograr la independencia del comisario respecto del administrador para que el primero pueda auditar los actos del segundo sin que se presente algún conflicto de interés; por ello, parece desacertado que la ley no incluya dentro de los impedimentos al cónyuge del administrador.
Comisario y representante ¿posible?
Tal y como ha quedado asentado las líneas anteriores, la principal función del comisario es supervisar todas las operaciones de la sociedad; y para tal efecto, deberá tener total independencia de los órganos de administración.
Es por su naturaleza que el comisario no puede ejercer al mismo tiempo la vigilancia y representación de la compañía, ya que si una de sus funciones es la de vigilar los actos de representación, y es el propio comisario el que realiza tales operaciones, se conjuntarían en una misma persona dos funciones distintas y que, incluso, se contraponen; tal y como lo determina el criterio de rubro: APODERADO. ES INEFICAZ EL PODER OTORGADO
POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA EN SU FAVOR CUANDO DETENTA AL MISMO TIEMPO EL CARGO DE COMISARIO DE LA MISMA POR SER INCOMPATIBLES ENTRE SÍ, con registro digital: 170970.
Al amparo de lo anterior, no serán válidos los poderes que confiera la empresa a este funcionario.
Designación
El nombramiento del órgano de vigilancia se le atribuye a la asamblea general de accionistas y a diferencia de los administradores, no puede inscribirse en el RPC, pero si deberán prestar la garantía que fijen los estatutos o que determine la resolución para enfrentar las responsabilidades que pudieran surgir.
Obligaciones
La función de vigilancia no se limita a la revisión de los estados financieros, el artículo 166 de la LGSM les atribuye a los comisarios los deberes siguientes:
- cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía de los administradores, dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la asamblea
- exigir a los administradores una información mensual que incluya por lo menos un estado de situación financiera y un estado de resultados
- realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone
- rendir anualmente a la asamblea un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el administrador, que incluya su opinión acerca de si:
- las políticas y criterios contables y de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes, tomando en consideración las circunstancias particulares de la sociedad
- dichas políticas han sido aplicadas consistentemente en la información presentada por los administradores, y
- la información presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad
- insertar en la orden del día de las sesiones del consejo de administración y de las asambleas de accionistas, los puntos que crean pertinente
- convocar a asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso de omisión de los administradores
y en cualquier otro caso en que lo juzguen conveniente, y - asistir, con voz, pero sin voto, a todas las sesiones del consejo de administración y de las asambleas
Prohibiciones
- Delegar sus funciones (art. 169, LGSM)
- votar en las resoluciones de la asamblea relativas a la aprobación de su dictamen (art. 197, LGSM)
- intervenir en la gestión de la sociedad (art. 166, LGSM), y
- participar en cualquier operación en la que se tenga un interés opuesto al de la sociedad (art. 170, LGSM)
Responsabilidad interna
De los artículos 160, 161, 163 y 169 de la LGSM, se advierte que los comisarios tienen dos tipos de responsabilidad: individual y solidaria.
Por lo que hace a la primera, serán responsables del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley y los estatutos, con independencia de que los actos sean ejecutados personalmente o a través de los auxiliares contratados.
En relación con la segunda, los comisarios comparten la responsabilidad con sus predecesores por las irregularidades que estos hubieren cometido, si conociéndolas no las denunciaren por escrito a la asamblea general.
Las acciones para exigir dicha responsabilidad serán las mismas que para los administradores, esto es, mediante una acción social resultante del acuerdo de la asamblea, o por una acción individual de los socios que representen el 25 % del capital.
Responsabilidad penal
Como cualquier otra persona, el comisario deberá responder por los delitos que en razón de su cargo hubiere cometido en contra de la sociedad o terceros.
Ahora bien, sobre la responsabilidad que tiene por los ilícitos realizados por la propia organización, la tesis denominada: COMISARIOS DE SOCIEDADES MERCANTILES. NO TIENEN RESPONSABILIDAD PENAL SOLIDARIA EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CAPTACIÓN IRREGULAR DE RECURSOS, IMPUTADO A LOS ACCIONISTAS O EMPLEADOS DE LA EMPRESA EN QUE PRESTAN SUS SERVICIOS, con registro digital: 2019577, establece los parámetros para delimitar su grado de incumbencia.
Conforme a este criterio, el comisario no es responsable solidario de los actos que ejecute la persona moral, en primer término, porque el artículo 166 de la LGSM, delimita expresamente sus funciones, mismas que solo están relacionadas con la inspección.
Además, si bien deberán denunciar ante los accionistas los hechos que estén considerados como irregulares en la administración, es la asamblea quien formula las consideraciones que estime pertinentes.
Por otra parte, el comisario no es un trabajador de la compañía, ya que su vínculo entre ambas tiene origen en un contrato prestación de servicios; y tampoco puede ser representante, porque su cargo requiere de independencia; de tal suerte, que al no actuar en nombre y por cuenta de la compañía y no poder realizar otra función adicional a la de vigilancia, su papel se limita a hacer del conocimiento de los socios las irregularidades detectadas.
Conclusión
La independencia de los comisarios es vital para el desempeño de su función, por ello no debe existir ninguna relación de supra subordinación para con la sociedad y sus actividades no deben involucrarse con la gestión o representación; de lo contrario, las atribuciones de vigilancia no serán válidas por existir un conflicto de interés, y sin lugar a duda generará responsabilidad para el servidor.
