La transparencia del beneficiario controlador es uno de los temas más relevantes hoy. Y es que en los últimos años se han impuesto una serie de obligaciones para identificar a la persona que en última instancia se beneficia de un contrato, una operación o una estructura jurídica.
Estos deberes se encuentran contenidos en distintas legislaciones y van dirigidos a sectores específicos; por tal motivo, el presente trabajo, hace una revisión de la regulación aplicable al beneficiario controlador en México.
Regulación internacional
Para entender los alcances del beneficiario controlador en nuestro país resulta esencial conocer su origen, mismo que tiene fundamento en el contexto internacional.
GAFI y las 40 Recomendaciones
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), es un organismo encargado de fijar políticas y promover la implementación efectiva de medidas legales y operativas en la lucha contra el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo y otras amenazas relacionadas (México es miembro desde el 2000).
El GAFI brinda una de las primeras definiciones de la figura de beneficiario final (misma que sirvió de base para las regulaciones nacionales), y se refiere a: “las personas naturales que finalmente poseen o controlan a un cliente o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica”.
De la anterior definición, se advierte que el beneficio final hace alusión a aquella persona física que:
- posee o controla a un cliente o persona moral
- controla y ordena a una persona física a realizar una transacción en su nombre, o
- ejerce el control efectivo final sobre una persona moral u otra estructura jurídica
El documento más importante del GAFI, son los “Estándares Internacionales sobre la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y la Proliferación” (mejor conocido como 40 Recomendaciones), el cual ofrece un esquema de políticas para prevenir, detectar y combatir el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo. Dentro de su contenido, se contemplan una serie de medidas para lograr la transparencia del beneficiario final, mismas que a continuación se resumen:
Recomendación 10
- Debe prohibirse a las instituciones financieras que mantengan cuentas anónimas
- al iniciar una relación comercial o realizar operaciones ocasionales por encima de cierto umbral, las instituciones financieras deben aplicar medidas de “debida diligencia del cliente”, consistentes, entre otras, en identificar al beneficiario final, de manera que esté convencida de la identidad de la persona física
- en caso de que el cliente sea una persona jurídica, las instituciones deben comprender la estructura y titularidad y control de las mismas.
Recomendación 11
La información que recaben las instituciones financieras de la debida diligencia del cliente, la deben mantener por un periodo de, por lo menos, cinco años, incluyendo la relativa al beneficiario final.
Recomendación 12
Las instituciones financieras deben contar con sistemas que les permitan identificar cuando un cliente o beneficiario final es una “persona expuesta políticamente” (PEP), entendida como aquel individuo que cumple funciones públicas prominentes en un país. Estas obligaciones son extensivas respecto a la familia y colaboradores cercanos de quienes han sido detectados como PEP.
Recomendaciones 22 y 23:
Las actividades profesionales no financieras designadas (mejor conocidas en México como actividades vulnerables) también están sujetas al cumplimiento de las recomendaciones 10, 11 y 12.
Recomendación 24
- Los países deben tomar medidas para impedir el uso indebido de las personas jurídicas como posibles vehículos para la comisión de delitos
- los países deben asegurar que exista información adecuada y precisa sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas y que las autoridades competentes puedan tener acceso oportuno, y
- los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información del beneficiario final recabada por las instituciones financieras y las actividades profesionales no financieras designadas
Recomendación 25
Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de otras estructuras jurídicas (principalmente los fideicomisos), para lo cual tienen que obtener información de sus fideicomitentes, fiduciarios y fideicomisarios.
Profundizando sobre las Recomendaciones 24 y 25, sus notas interpretativas señalan que los países pueden valerse de diferentes mecanismos para lograr determinar quién es el beneficiario final, tales como:
- exigir a las autoridades competentes que requieran información básica de las sociedades:
- nombre de la entidad, prueba de constitución, forma jurídica, dirección de la oficina, facultades básicas de regulación
- lista de los directores
- registro que contenga los nombres de sus accionistas o miembros, la cantidad de acciones en su poder y las categorías de las mismas
- exigir a las sociedades que:
- obtengan y conserven información de su beneficiario final, o
- recaben información actualizada sobre el beneficiario final de otras entidades
- obtengan y conserven información de su beneficiario final, o
- exigir a los registros mercantiles que obtengan y conserven información sobre el beneficiario final de las sociedades mercantiles
- exigir a los fiduciarios u otros proveedores de servicios que obtengan y conserven información sobre el beneficiario final de los fideicomisos, y
- utilizar la información obtenida por las instituciones financieras o las actividades profesionales no financieras designadas sobre el beneficiario final
En resumen, el GAFI recomienda que los Estados impongan obligaciones tanto a las autoridades como a los particulares (instituciones financieras y actividades profesionales no financieras designadas) para la verificación plena del beneficiario final.
G20
El Grupo de los 20 (G20) es un foro internacional para la cooperación económica y financiera; está compuesto por la Unión Europea y 19 países, de los cuales México forma parte.
En la Cumbre del G20 de 2014, se aprobaron los “Principios de Alto Nivel sobre Transparencia de los Beneficiarios Finales”, que establecen que los países deberán:
- contar con una definición del beneficiario final
- asegurarse que las personas jurídicas mantengan la información del beneficiario final
- garantizar que las autoridades tengan acceso oportuno a la información sobre los beneficiario finales
- asegurarse que los fideicomisos mantengan información adecuada sobre sus beneficiarios finales, y
- apoyar los esfuerzos del G20 para combatir la evasión fiscal permitiendo que la información sobre el beneficiario final sea accesible para sus autoridades tributarias y pueda intercambiarse con las contrapartes internacionales
Marco jurídico nacional
A efectos de evitar confusiones en el lector, se destaca que el ordenamiento jurídico mexicano emplea las expresiones propietario real, dueño beneficiario y beneficiario controlador como sinónimos de beneficiario final.
Régimen aplicable a las instituciones financieras
El sector financiero emplea el término propietario real y lo conceptualiza en sus Disposiciones de Carácter General como:
Propietario real, a aquella persona física que, por medio de otra o de cualquier acto o mecanismo, obtiene los beneficios derivados de una cuenta, contrato u operación y es, en última instancia, el verdadero dueño de los recursos, al tener sobre estos derechos de uso, disfrute, aprovechamiento, dispersión o disposición.
El término propietario real también comprende a aquella persona o grupo de personas físicas que ejerzan el control sobre una persona moral, así como, en su caso, a las personas que puedan instruir o determinar, para beneficio económico propio, los actos susceptibles de realizarse a través de fideicomisos, mandatos o comisiones
Por su parte, define al control como:
Control, a la capacidad de una persona o grupo de personas, a través de la propiedad de valores, por la celebración de un contrato o por cualquier otro acto jurídico, para:
(i) imponer, directa o indirectamente, decisiones en la asamblea general de accionistas o de socios o en el órgano de gobierno equivalente de una persona moral;
(ii) nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o equivalentes de una persona moral
(iii) mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral, o
(iv) dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral
Adicionalmente, se entenderá que ejerce control aquella persona física que directa o indirectamente, adquiera el 25 % o más de la composición accionaria o del capital social, de una persona moral
Obligaciones relacionadas con el propietario real
Las instituciones financieras como parte de sus políticas de identificación de los clientes con los que celebren cualquier tipo de operación deben:
- si se trata de un cliente persona física: obtener una declaración en la que conste que dicha persona actúa a nombre y por cuenta propia o por cuenta de un tercero, y en este último caso, identificarlo
- si el cliente es una persona moral:
- recabar información que les permita conocer su estructura accionaria
- obtener el nombre completo y puesto de aquellos individuos que ocupen cargos de entre director general y la jerarquía inmediata inferior (estructura corporativa), cuando el cliente sea clasificado con un riesgo distinto al bajo, e
- identificar a los propietarios reales
Acceso a la información del propietario real
Los funcionarios de las entidades financieras deben mantener absoluta confidencialidad sobre la información recabada del propietario real, salvo cuando lo requiera la SHCP por conducto de las autoridades supervisoras.
Actividades vulnerables
La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) y su normativa secundaria utilizan indistintamente los términos dueño beneficiario y beneficiario controlador, y se definen como (art. 3, fracc. III):
Beneficiario Controlador, a la persona o grupo de personas que:
a) Por medio de otra o de cualquier acto, obtiene el beneficio derivado de éstos y es quien, en última instancia, ejerce los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio, o
b) Ejerce el control de aquella persona moral que, en su carácter de cliente o usuario, lleve a cabo actos u operaciones con quien realice actividades vulnerables, así como las personas por cuenta de quienes celebra alguno de ellos.
Se entiende que una persona o grupo de personas controla a una persona moral cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o de cualquier otro acto, puede:
i) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes
ii) Mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del 50 % por ciento del capital social, o
iii) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la misma
Obligaciones relacionadas con el beneficiario controlador—dueño beneficiario
Los deberes de identificación del beneficiario final corren a cargo de los sujetos que realicen cualquiera de las actividades vulnerables previstas en la LFPIORPI, y consisten en:
- solicitarle a su cliente o usuario información acerca de si tiene conocimiento del dueño beneficiario, y en su caso, requerirles que exhiban la documentación oficial que permita identificarlo, si esta obra en su poder; o de lo contrario, que declare que no cuenta con ella (art. 18, fracc. III, LFPIORPI)
Acceso a la información del beneficiario controlador—dueño beneficiario
La información y documentación relativa al dueño beneficiario se considera confidencial y reservada en términos de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG), por lo que los sujetos obligados únicamente pueden ponerla a disposición de las autoridades competentes (UIF o SAT) en virtud del envío de avisos, o las facultades de comprobación que se ejerzan (art. 38, LFPIORPI).
Beneficiario final bajo el régimen fiscal
En el ámbito tributario se denomina beneficiario controlador y se conceptualiza como (art. 32 B Quater, CFF):
Para efectos de este Código se entenderá por beneficiario controlador a la persona física o grupo de personas físicas que:
Directamente o por medio de otra u otras o de cualquier acto jurídico, obtiene u obtienen el beneficio derivado de su participación
en una persona moral, un fideicomiso o cualquier otra figura jurídica, así como de cualquier otro acto jurídico, o es quien o quienes en última instancia ejerce o ejercen los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio o en cuyo nombre se realiza una transacción, aun y cuando lo haga o hagan de forma contingente.
Directa, indirectamente o de forma contingente, ejerzan el control de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica. Se entiende que una persona física o grupo de personas físicas ejerce el control cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o por cualquier otro acto jurídico, puede o pueden:
a) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes.
b) Mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del 15% del capital social o bien.
c) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica.
Tratándose de fideicomisos, se considerarán beneficiarios controladores el fideicomitente o fideicomitentes, el fiduciario, el fideicomisario o fideicomisarios, así como cualquier otra persona involucrada y que ejerza, en última instancia, el control efectivo en el contrato, aún de forma contingente
Obligaciones relacionadas con el beneficiario controlador
La legislación fiscal impone a los contribuyentes personas morales, las fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios (en fideicomisos) así como las partes contratantes o integrantes (en el caso de cualquier otra figura jurídica), la obligación de obtener información de su beneficiario controlador (art. 32 B Ter, CCF).
Asimismo, establece el deber de identificación del beneficiario controlador a los notarios, corredores y cualquier otra persona que intervenga en la formación o celebración de los contratos o actos jurídicos que den lugar a la constitución de personas morales o celebración de fideicomisos, y las entidades financieras y los integrantes del sistema financiero para fines de la LISR, tratándose de la información relativa a cuentas financieras.
Como puede apreciarse, las imposiciones del CFF van dirigidas a tres objetivos:
- que las personas morales, fideicomisos y figuras jurídicas similares identifiquen a su propio beneficiario final
- que los notarios, corredores y personas que intervengan en la constitución de personas morales o fideicomisos identifiquen al beneficiario final de estos, y
- que las instituciones financieras identifiquen al beneficiario final de las cuentas financieras
Acceso a la información del beneficiario controlador
Aquel obligado a recopilar información del beneficiario final debe conservarla como parte de su contabilidad y proporcionar al SAT en caso de que esta sea requerida.
Legislación mercantil
Como ya se mencionó, a la luz de la Recomendación 24 del GAFI los países deben acceder a información adecuada, precisa y actualizada del beneficiario final, y para ello deben requerir información básica sobre la estructura jurídica de titularidad y control de las sociedades y poner a disposición del público dicha información.
En este sentido, hasta hace algunos años, las autoridades mexicanas no tenían forma de allegarse a la información del control de las personas morales, pues si bien, la Ley General de Sociedades Mercantiles, imponía la obligación a algunas sociedades mercantiles (particularmente la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima) de llevar un libro de accionistas o socios, este registro solo estaba en posesión de la compañía.
Para subsanar esta deficiencia, el 14 de junio 2018, se publicó en el DOF, el “Decreto el que se adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, a través del cual se reformaron los artículos 73 y 129 de la LGSM”, a efectos de precisar que las inscripciones realizadas en el libro de registro de acciones o en el libro especial de socios, con motivo de la transmisión de acciones o partes sociales, deben darse a conocer a la Secretaría de Economía mediante el Sistema Electrónico de Publicaciones de Sociedades Mercantiles (PSM).
Además, se incluyó el deber de la SE de mantener como confidencial los datos del accionista contenido en el aviso (nombre, nacionalidad y el domicilio), excepto en los casos en que la información sea solicitada por las autoridades judiciales o administrativas.
Regulación en materia de transparencia del beneficiario final
Las autoridades se han percatado que mantener el anonimato del beneficiario final solo facilita la comisión de delitos (en concreto, evasión fiscal, corrupción, lavado de dinero y financiamiento al terrorismo).
En la búsqueda de una mejor transparencia de esta figura, el 10 de diciembre de 2019, la Alianza para el Gobierno Abierto, integrada por la Secretaría de la Función Pública, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) y organizaciones de la sociedad civil, publicaron el “4PA 2019-2021”; un documento integrado por 13 compromisos, entre los cuales resalta el compromiso 11 denominado “Hacía la divulgación de beneficiarios finales”.
En dicho compromiso se acordó:
- crear principios de divulgación de transparencia de beneficiarios finales, e
- iniciar la publicación de datos de beneficiarios finales de las empresas del sector de hidrocarburos y minería, como un programa piloto a miras de contar en 2023 con un registro de beneficiarios finales de personas morales mercantiles y civiles
Como un primer paso de este plan, el INAI dio a conocer en el DOF del 25 de octubre de 2022, el “Acuerdo mediante el cual se aprueban los datos mínimos indispensables sobre beneficiarios finales que servirán como criterio para su publicidad”.
En este acuerdo el INAI publica una lista de datos relativos a los beneficiarios finales que las autoridades pueden hacer públicos en virtud del interés público que representan, por ejemplo:
- relativos a la persona moral sobre la cual se tiene una relación de propiedad o control:
- nombre de quienes constituyen la entidad moral
- denominación o razón social
- fecha de constitución, domicilio y objeto social
- capital social y aportaciones
- aumento o disminución del capital, y
- nombre de los apoderados o representantes
- relativos a personas físicas que tienen algún nivel de propiedad o control sobre la persona moral:
- nombre
- sexo
- RFC
- nacionalidad
- nombre del país de nacimiento
- fecha de nacimiento y defunción
- nombre y código del país donde se tiene registrada la dirección fiscal, e
- indicación de si se trata de una persona políticamente expuesta
Conclusiones
De toda la regulación analizada hasta el momento se puede concluir que México ha creado a lo largo de los años un marco jurídico aceptable en materia de beneficiario final; sin embargo, existen notables áreas de oportunidad.
Una de las principales, es que se emplean tres diferentes denominaciones para referirse al beneficiario final, lo cual lejos de ser una problemática terminológica menor, provoca una gran confusión.
Asimismo, no hay un concepto homogéneo de beneficiario final ni iguales parámetros para su detección; en concreto:
- la LFPIORPI no precisa que el beneficiario debe ser una persona física
- las disposiciones aplicables al sector financiero son la única normativa que reconocen la adquisición del 25 % o más del capital social como una forma por la que una persona ejerce el control de una persona moral, y
- el CFF reconoce a la titularidad de los derechos que permitan ejercer el voto respecto de más del 15 % del capital social, como una forma por la que una persona ejerce el control de una persona moral; mientras que para el sector financiero y de actividades vulnerables se exige un umbral más alto (50 %)
En otro aspecto, la obligación de informar la estructura de control a la SE, únicamente es aplicable para dos tipos de sociedades mercantiles y no existen plazos ni sanciones para tales efectos.
Finalmente, acerca del criterio del INAI sobre la posibilidad de dar a conocer a la ciudadanía los datos de los beneficiarios finales va dirigido a las autoridades, por lo que los particulares (contribuyentes, instituciones financieras y sujetos que realizan actividades vulnerables) deben seguir acatando los principios de confidencialidad y reserva impuestas por las leyes de su sector.
