Este inicio del 2023 enfrenta una posible recesión y contracción de los mercados a nivel global. No es ningún misterio que el alza de la tasa de referencia por parte del Banco de México, en posible correlación de los incrementos por la “FED” (Federal Reserve) en los Estados Unidos de América, han generado un menor apetito en los mercados por activos de mayores riesgos como las acciones.
A manera coyuntural, el 2022 trajo la inestabilidad de las criptomonedas, en especial del bitcoin, lo que pone a prueba la tesis de los activos descentralizados; la aparente descompresión y subida del mercado inmobiliario; la guerra entre Ucrania y Rusia; reformas laborales y fiscales en México; niveles inflacionarios altos; así como muchos otros factores nacionales e internacionales que influyen en la toma de decisiones de empresas y empresarios en la colocación de activos para inversiones a corto, mediano y largo plazo.
En razón de ello, una nota publicada por Forbes México el 23 de enero de 2023, titulada “Estudio prevé crecimiento del 10 % en la industria de franquicias de México”, causó revuelo, pues a pesar de todo lo comentado, pareciere que existe una aparente resiliencia en el sector de las franquicias.
Es con esta introducción que el maestro Elías Charua García, socio fundador de Arias, Charua, Macías & Prum, S.C., hace un análisis sobre la figura de franquicia, no desde un aspecto económico, ni mucho menos como un modelo de expansión de negocio, sino sobre los aspectos legales mínimos de observancia general que todo franquiciatario1 debe conocer, considerar y entender al escoger una franquicia.
¿Qué es un contrato de franquicia?
La Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial (LFPPI), refiere en su artículo 245 que existe franquicia cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que esta distingue.
Requisitos legales para la conformación de una franquicia
Para tener una mejor comprensión de los requisitos generales que se encuentran contenidos en la LFPPI y su Reglamento, en la conformación y configuración del modelo de franquicia, se han condesado los mismos en los siguientes:
registro de marca -signo distintivo- ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI)
celebrar contrato de franquicia entre franquiciante y el franquiciatario
contar con manuales técnico y operativos, personal capacitado para proporcionar asistencia y demás relacionados con el negocio, manuales de uso de marca y demás know-how para operar su modelo de negocio
cubrir los requisitos señalados en el numeral 65 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial (RLPI), e
inscribir el contrato de franquicia ante el IMPI
Ahora bien, procedemos al análisis de los requisitos formales que la LFPPI confiere a este modelo de negocio es su aspecto jurídico.
Registro de marca -signo distintivo- ante el IMPI
Como requisito previo, el franquiciante debe contar con una o más marcas registradas ante el IMPI; estas forman parte de la cartera de intangibles y son un activo para el franquiciante, para que sea explotado y utilizado por el franquiciatario en el modelo de negocio. No se omite indicar que parte
de esta cartera de intangibles también se integra por nombres comerciales, diseños industriales y demás reconocidos por la LFPPI, que necesitan de licencia para el uso y explotación por parte del franquiciatario para llevar a cabo el negocio.
A mayor abundamiento, la LFPPI define una marca como todo signo perceptible por los sentidos
y susceptible de representarse de manera que permita determinar el objeto claro y preciso de la protección, que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado. Las marcas que son susceptibles de protección en México, son aquellas que pueden estar constituidas por:
denominaciones, letras, números, elementos figurativos y combinaciones de colores, así como los hologramas
formas tridimensionales
nombre propio de una persona física, siempre que no se confunda con una marca registrada o un nombre comercial publicado
nombres comerciales y denominaciones o razones sociales
sonidos
olores, y
pluralidad de elementos operativos o de imagen, incluidos, entre otros, el tamaño, diseño, color, disposición de la forma, etiqueta, empaque, decoración o cualquier otro que al combinarse, distingan productos o servicios en el mercado
Ahora bien, el registro de marca tendrá una vigencia de 10 años contados a partir de la fecha de su otorgamiento y podrá renovarse por períodos de la misma duración; es menester precisar que dicho trámite se lleva ante el instituto.
Celebrar contrato de franquicia
El contrato de franquicia deberá constar por escrito y contener, cuando menos, estos elementos:
zona geográfica en la que el franquiciatario ejercerá las actividades objeto del contrato
ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciatario ejercerá las actividades derivadas de la materia
del contratopolíticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las disposiciones relativas al suministro de mercancías y contratación con proveedores, en el supuesto de que sean aplicables
políticas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y demás contraprestaciones a cargo de las partes en los términos convenidos en el contrato
criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de utilidad o comisiones de los franquiciatarios
características de la capacitación técnica y operativa del personal del franquiciatario, así como el método o la forma en que el franquiciante otorgará asistencia técnica
criterios, métodos y procedimientos de supervisión, información, evaluación y calificación del desempeño, además de la calidad de los servicios a cargo del franquiciante y del franquiciatario
términos y condiciones para subfranquiciar, en el escenario de que las partes así lo convengan
causales para la terminación del contrato de franquicia, y
supuestos bajo los cuales podrán revisarse y,
en su caso, modificarse de común acuerdo los términos o condiciones relativos al contrato
de franquicia
Existen o pueden existir distintas clases de contratos de franquicia, como acertadamente lo identifica Alejandra Torres de la Rosa, en su libro “El Contrato de Franquicia en el Derecho Mexicano”, las cuales de manera resumida son:
franquicia unitaria: es aquella que se otorga para un solo establecimiento en específico
master franchise o de área de desarrollo: donde el franquiciatario se le asigna un territorio exclusivo de explotación para un número limitado o ilimitado de establecimientos
de opción: es un contrato de franquicia unitario con la posibilidad de apertura de establecimientos adicionales por un costo extra en un plazo futuro contemplado por la opción
sub—franquicia: consta con los mismos elementos de la master franchise, pero el franquiciatario se obliga a vender franquicias dentro del territorio asignado, y
conversión a franquicia: tiene como finalidad convertir o incluir dentro del sistema de franquicia un establecimiento independiente, ya existente y operativo
Siempre es recomendable que un abogado experto en la materia revise, elabore y negocie el contrato de franquicia, ya que sus especificaciones técnicas son altas y puede generar riesgo en la operación para el franquiciatario y el franquiciante.
Know -how
Como ya lo han reconocido nuestros más altos tribunales, el modelo de franquicia cuenta con un elemento fundamental, el denominado know-how el cual se define así: a los conocimientos preexistentes que incluyen técnicas, información secreta, teorías e incluso datos privados (como clientes o proveedores), constituyendo una serie de informaciones prácticas probadas y resultantes de la experiencia del franquiciante. Este debe de contar con los siguientes elementos:
secreto: no es conocido, ni resulta de fácil acceso
sustancial: debe incluir información importante para la venta de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales y, en particular, la gestión financiera y administrativa; e,
identificado: debe estar descrito de forma que permita verificar si reúne las condiciones de los elementos secreto y sustancial
Este aspecto es básico y fundamental para la existencia del modelo de franquicia, tal y como lo reconoce la tesis de rubro: CONTRATO DE FRANQUICIA Y KNOW-HOW (SECRETO INDUSTRIAL). SU CONCEPTO, con registro digital: 2003835, en razón de que el franquiciatario, por su parte, es la persona o empresa que quiere minimizar el riesgo de sus activos, por lo que prefiere mediante el pago de regalías o renta, utilizar una fórmula ya probada en el mercado que no sea creada por él; es decir el franquiciatario paga como contraprestación regalías, para que el franquiciante le proporcione —entre otras cosas— los conocimientos técnicos necesarios que forman parte de la “fórmula secreta del éxito” del modelo de negocio.
Cubrir los requisitos señalados en el artículo 65 de la RLPI
Es menester hacer una aclaración en este punto, antes de proceder a su análisis, desde la publicación y entrada en vigor de la LFPPI, queda pendiente la emisión del reglamento respectivo; sin embargo, el artículo cuarto transitorio de dicho ordenamiento2, prevé que hasta que no se emita un nuevo reglamento seguirá en vigor el publicado el 23 de noviembre de 1994; es por eso que entraremos al estudio del artículo 65 del mismo.
En este orden de ideas, el titular de la franquicia deberá proporcionar a los interesados previa celebración del convenio respectivo, por lo menos, la siguiente información técnica, económica y financiera:
nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante
descripción de la franquicia
antigüedad de la empresa franquiciante de origen y, en su caso, franquiciante maestro en el negocio objeto de la franquicia
derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia
montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al franquiciante
tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario
definición de la zona territorial de operación de la negociación que explote la franquicia
derecho del franquiciatario a conceder o no subfranquicias a terceros y, en su caso, los requisitos que deba cubrir para hacerlo
obligaciones del franquiciatario respecto de la información de tipo confidencial que le proporcione el franquiciante, y
en general las obligaciones y derechos del franquiciatario que deriven de la celebración del contrato de franquicia
Las exigencias enlistadas, cuando se pretenden comercializar modelos de franquicia entre las partes, en algunas ocasiones, el franquiciante denomina a este paquete de información técnica, económica y financiera como “oferta inicial de franquicia”, y que tienen por finalidad que el posible franquiciatario pueda tomar una decisión informada.
Comentarios finales
Para que exista franquicia se deben observar los requisitos que tanto la LFPPI y su reglamento refieren, esto con la finalidad de que las partes tengan la certidumbre de que se encuentran ante un contrato de franquicia y no a una figura afín o similar.
