El 11 de marzo de 2022 se publicó en el DOF un decreto por el que se reformó la denominación del título quinto y se adicionó un capítulo V al título quinto de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC). Estas modificaciones se efectuaron para ajustar el procedimiento de inclusión en la lista de personas bloqueadas de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF). Dentro de los ajustes se hicieron los siguientes:
se adicionó el artículo 116 Bis 2, pasando el procedimiento de inclusión de ser ordenado por las disposiciones de carácter general a ser regulado por la LIC
la notificación de la adición a la lista de personas bloqueadas seguirá a cargo de las entidades financieras, quienes deberán realizarla por escrito o medios digitales, según ordenen sus disposiciones de carácter general la garantía de audiencia se otorgará previa solicitud, es decir, el interesado deberá solicitar a la UIF la audiencia en un plazo no mayor a cinco días hábiles, contado a partir del siguiente al que se le hubieran notificado los fundamentos y causas de su inclusión en la lista
el plazo para que el interesado haga valer lo que su interés convenga, presente pruebas y alegatos seguirá siendo de 10 días hábiles, pero la ampliación de este término podrá proceder de oficio y ya no únicamente a petición de parte las manifestaciones del afectado pueden hacerse verbalmente y por escrito
se amplía el lapso para que la UIF emita su resolución de 10 a 15 días hábiles, mismos que se contarán a partir de que esté integrado el expediente, y no a partir de que se presente el interesado ante la autoridad
se reduce el término para notificar la resolución de 15 a 10 días hábiles
dispone como recurso legal en caso de que la resolución no favorezca al interesado el establecido en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, y
se precisa que la ampliación del plazo y lo dispuesto para la resolución no serán aplicables en caso de que la inclusión a la lista de personas bloqueadas haya sido con motivo de resolución del Consejo de Seguridad (CS) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), pues se llevará a cabo el proceso de desincorporación que estipule el comité
Ello significó un nuevo ajuste en lo que se conoce como el “bloqueo de cuentas” en México. Que genera muchas inquietudes en la práctica y que es un tema cuestionado desde el plano internacional igualmente al ser remitido desde organismos internacionales como un mecanismo en contra de determinados delitos.
Las resoluciones 1267 (1999) y 1373 (2001) del CS de la ONU detallan el tema de la lista de personas bloqueadas en óptica de prevenir los delitos de financiamiento al terrorismo y operaciones con recursos de procedencia ilícita (ORPI). Todo ello ha generado mucha controversia al introducirse en los marcos normativos de algunos países.
Por ello es que a continuación, el maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador editorial de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior de IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral; coordinador de la comisión de Derecho Penal Internacional del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C.; socio de Derecho Penal Internacional de la firma JMJ Partners & Lawyers y director de publicaciones de Bosch México y miembro del consejo editorial de su revista Praxis Legal comenta algunos aspectos de este complejo y polémico tema.
Contexto
Desde finales de la década de los 80’s del siglo XX la comunidad internacional se percató de la necesidad de establecer mecanismos de prevención, control y solución de fenómenos delictivos peculiares que estaban adquiriendo una relevancia mayor al potencializarse y afectar no solamente a ciertos países, sino a varios debido a sus efectos y repercusiones.
Los primeros esbozos de la globalización ya se percibían en esos años gracias a los adelantos de la ciencia y de la tecnología que simplificaron el accionar humano. Aunque se estaba todavía en los tiempos de la denominada “Guerra Fría” ya los efectos de la globalización comenzaban a sentirse en algunos rincones del planeta.
Sin embargo, la globalización cuenta con un aspecto “oscuro” como es el comercio ilícito, el cual se ha ido acentuando con el pasar del tiempo, convirtiéndose en una de las mayores amenazas para la humanidad.
Los hechos delictivos han evolucionado como consecuencia de esos avances científicos y tecnológicos, que han facilitado la comunicación e interacción entre los seres humanos. Los delitos transnacionales y globales son una realidad y los países erróneamente tratan de hacerles frente localmente.
Esto se ha identificado en varios puntos del planeta, como es Afganistán, ya que estos delitos reciben ese apelativo por su naturaleza. Fenómenos como el financiamiento al terrorismo, operaciones con recursos de procedencia ilícita o la no proliferación de armas de destrucción masiva son hechos que trascienden fronteras e impactan a diversas jurisdicciones.
El sistema financiero ya es global, de ahí que delitos como el lavado de dinero (operaciones con recursos de procedencia ilícita) o el financiamiento al terrorismo se busquen prevenir, ya que generan afectaciones en el sistema financiero; el primero de ellos, desde la introducción de recursos de origen ilícito introduciéndolos como si tuvieran esa procedencia lícita y el segundo, fomentando el patrocinio de actividades ilícitas que generan un menoscabo global.
En la década de los 80’s del siglo pasado el caso típico en el que se gestaban estos dos ilícitos era o es Afganistán, ya que en este desafortunado país se gestó un conflicto armado debido a las diferencias que se presentaron entre el gobierno comunista y los grupos fundamentalistas musulmanes. La religión y política entraron en una lucha, que incluso a sobrevivido a la Guerra Fría y continua en la actualidad.
Durante los inicios del conflicto, se trataba de uno interno, en el que los fundamentalistas combatían al gobierno comunista, pero paulatinamente intervinieron algunas potencias extranjeras y países interesados y vecinos. La Unión Soviética abasteció a las tropas comunistas en un principio y finalmente mandó sus propias tropas para tratar de finalizar el conflicto. Por su parte Estados Unidos, Arabia Saudita y Paquistán financiaron a los grupos radicales islámicos, esto último bien podría encuadrar en financiamiento al terrorismo, pero no era la única fuente de ingresos de estos grupos, ya que al ser Afganistán un país donde la amapola sirve para la fabricación de drogas sintéticas, esta se comercializó no solo en su territorio, sino también transfronterizamente, en especial, en Europa y Asia. Todo esto facilitó el crecimiento del comercio ilícito y en especial de delitos como el ORPI y el financiamiento al terrorismo.
El crecimiento del lavado de dinero vino también emparejado del desarrollo y potencialización de la delincuencia organizada, en concreto, esta adquirió una dimensión transnacional, debido a los beneficios que obtuvieron estas asociaciones en la comisión de estos hechos. Al igual que las empresas lícitas, estas “empresas delictivas” han incursionado en varias jurisdicciones buscando nuevos nichos de oportunidad o ya identificados pretenden aprovecharlos al máximo.
La delincuencia organizada es uno de los principales problemas que aquejan no solamente a México, sino a prácticamente todo el mundo, de ahí que sea común escuchar en la actualidad el término “delincuencia organizada transnacional”.
Las agrupaciones delictivas han rebasado fronteras y en muchas ocasiones no se limitan a operar en un solo territorio o jurisdicción, de ahí como se describió su transnacionalidad. La frase: “el crimen es negocio”, suele verificarse cotidianamente, pero cómo manejar o gestionar las ganancias obtenidas de esos hechos ilícitos. Delitos como el tráfico de estupefacientes, trata de personas, piratería, falsificación, tráfico de flora y fauna, por mencionar algunos, son todos “redituables” para los delincuentes organizados, pues generan múltiples ganancias.
Es en ese rubro que se presenta “lavado de dinero”, al introducir esos recursos producto de actividades ilegales al sistema financiero como si fueran lícitas.
Esto desembocó en que tuvieran que implementarse medidas desde el ámbito internacional, comenzando por la creación del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), organismo que ha emitido recomendaciones y ha evaluado a varios países respecto a sus esquemas de prevención, persecución y sanción de esta clase de hechos. Muchas de sus sugerencias van encaminadas a que las autoridades refuercen sus esquemas de prevención.
De ahí que se hayan establecido medidas especiales para hacer frente a estos singulares delitos en el nivel local de muchas jurisdicciones. Sumado al rol del GAFI, las resoluciones del CS de la ONU 1267 (1999) y 1373 (2001) establecen mecanismos para combatirlos, en ellas se alude a lo que peyorativamente se ha denominado como “bloqueo de cuentas”, un medio que se utiliza para “congelar” los recursos que se han utilizado o pudieran emplearse ilícitamente. Figura controversial porque hay quienes no la consideran como una medida de prevención, sino como una sanción anticipada. Sin embargo, este ha sido usado en México generando bastantes cuestionamientos e inquietudes.
La medida ha sido implementada con resultados rampantes y bastante debatidos por todo el mundo. Existen países que suelen “cerrar la llave” bajo la necesidad de imponer determinado control y hay otros que consideran esta medida como “superada” por ser ineficaz o justamente “cuestionable” jurídicamente.
Escenario local
En México los esquemas de prevención de lavado llevan más de una década operando y no todas han resultado ser “indoloras” para los particulares, por el contrario, han resultado muy contrarios a ciertas obligaciones o medidas implementadas por las autoridades.
Se estableció la ley especializada junto con su reglamento y reglas de carácter general, pero también por medio de otros instrumentos normativos se han fijado disposiciones que buscan sancionar estos delitos desde otras “trincheras”.
Una muestra de ello es la Ley de Instituciones de Crédito (LIC), en específico su artículo 115, el cual ha sido materia de controversias judiciales en tiempos recientes porque en México se han introducido por el legislador múltiples medidas de prevención o detección muy vinculadas con regulaciones de carácter financiero y bancario, las cuales llegan a impactar con el secreto bancario y con el derecho a la privacidad.
Por su relación con temas tan “delicados” como la privacidad y el secreto bancario es que le ha correspondido al poder judicial, en particular a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) por medio de sus Salas, e incluso en el Pleno, dilucidar si la legislación respeta los derechos fundamentales.
Por ejemplo, el 20 de junio de 2019 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al entrar al estudio del amparo directo en revisión 1762/2018, determinó que era necesario contar con la orden de un juez para que las autoridades investigadoras puedan obtener información financiera de una persona, una decisión que hubiera tenido implicaciones muy significativas. No obstante, unos cuantos días después decidieron admitir los desistimientos presentados por el ministerio público federal y por la SHCP y dar marcha atrás sobre ese pronunciamiento.
Han sido ya varios y bastantes los casos en los que se ha tenido que decidir si las autoridades administrativas y penales tienen las facultades para primeramente solicitar información y posteriormente restringir el uso de los recursos financieros.
Muchos de esos escenarios han originado polémicas por las partes relacionadas y hechos acaecidos; por ello, a continuación se detallan ciertos aspectos de estos controvertidos casos, ajustes legislativos y algunos pronunciamientos de los juzgadores.
Bloqueo hacendario
El 4 de octubre de 2017, la Primera Sala de la SCJN determinó que el artículo 115 de la LIC es inconstitucional. Al resolver el amparo en revisión 1214/2016 concluyó que la facultad de la SHCP tiene vicios de constitucionalidad.
Lo anterior, porque el asunto se originó en el acuerdo dictado por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de incluir a una empresa en la lista de personas bloqueadas, lo que derivó en la solicitud a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNVB), para que suspendiera inmediatamente la realización de cualquier acto, operación o servicio vinculado con esta o por medio de ella, imposibilitando tanto la apertura de nuevas cuentas como la cancelación de las vigentes, lo que ocasionó no poder disponer de los recursos contenidos en ellas.
También se ordenó comunicar por escrito al cliente o usuario que había sido introducido en la lista de personas bloqueadas.
La compañía se enteró de esa situación al no poder acceder por internet a las referidas cuentas, por lo que acudieron a las instituciones bancarias con el fin de conocer la razón de esa situación.
Al percatarse de que las cuentas estaban bloqueadas promovieron juicio de amparo en el que el juzgado de Distrito determinó que el artículo referido no vulneraba la garantía de audiencia porque podría ser escuchada posteriormente y tampoco se le privaba de la presunción de inocencia, ya que esta medida no representaba un castigo anticipado. Sin embargo, si se concedió el amparo para el efecto de que se hiciere del conocimiento de la quejosa su inclusión en la lista de personas bloqueadas.
A causa de ello, la empresa promovió recurso de revisión donde vertió como argumentos, violación del principio de presunción de inocencia y al derecho de previa audiencia, además de la inconstitucionalidad del numeral citado, porque el supuesto fáctico para que una persona sea incluida en la lista de personas bloqueadas consiste en que la autoridad hacendaria determine, mediante la investigación que realice, la existencia de algunas conductas relacionadas con los delitos de “terrorismo” y/o ORPI, con lo cual se invade la esfera de facultades del ministerio público, según el artículo 21 constitucional.
Ante esos planteamientos se decidió modificar la resolución impugnada y conceder el amparo, porque el precepto en cuestión transgrede los numerales 14, 16, 20 y 21 constitucionales al vulnerar los principios de garantía de audiencia y presunción de inocencia e invade la competencia del ministerio público en su facultad para investigar y perseguir delitos.
Como efectos de la concesión se destacó la siguiente porción del artículo 115 de la LIC es inconstitucional:
“Las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los artículos referidos en la fracción I de este artículo. La obligación de suspensión
a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión”.
Por ello se concedió el amparo para que se desincorpore de la esfera jurídica de la sociedad quejosa y recurrente dichos párrafos, mismos que no deberán aplicarse en su perjuicio ni en el presente ni en el futuro.
Doble amparo
El 14 de marzo de 2018, la Segunda Sala de la SCJN concluyó que el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) tenía vicios de constitucionalidad. La Sala se pronunció sobre ello al resolver dos amparos.
En el amparo en revisión 1181/2017 detalló que la facultad de la SHCP tiene vicios de constitucionalidad. El asunto se originó en la notificación que recibió la quejosa por parte de una institución de banca múltiple, en la que se le informó que había sido introducida en el listado de personas bloqueadas, lo que desembocó en la solicitud a la CNBV, para que suspendiera inmediatamente cualquier acto, operación o servicio vinculado con esta o por medio de ella, imposibilitando tanto la apertura de nuevas cuentas como la cancelación de las vigentes, lo que ocasiona no poder disponer de los recursos contenidos en ellas.
El quejoso acudió a la sucursal de la institución de banca múltiple, para retirar el dinero que le fue depositado por concepto de pago de nómina. Una vez en la caja, el cajero le informó que no podía disponer de ninguna cantidad de su cuenta, porque estaba bloqueada.
Ante ello promovió demanda de amparo, la cual fue sobreseída por el juzgado de Distrito que conoció del asunto porque consideró que se actualizaba una causal de improcedencia. Derivado de ello se presentó recurso de revisión, en el que tribunal colegiado de circuito auxiliar declaró fundados los agravios de la recurrente, a causa de que no se actualizaba la causal de improcedencia del artículo 61, fracción XIX, de la Ley de Amparo, debido a que la norma 73ª de las Disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 115 de la LIC, prevé la garantía de audiencia que debe otorgarse a los gobernados que estén en la lista de personas bloqueadas, lo cual no es un recurso idóneo que pueda tener como consecuencia, modificar, revocar o nulificar la actuación de la autoridad responsable.
Sin embargo, el 9 de noviembre 2017 la Corte reasumió su competencia para pronunciarse sobre el asunto, en el que afirmó que era fundado el argumento del recurrente de que el artículo 115 de la LIC permite que la autoridad administrativa invada las facultades del ministerio público, y con ello se violente el numeral 21 constitucional, ya que la única autoridad competente para determinar si un hecho es un delito, y en su caso, establecer la probable responsabilidad de una o varias personas en su comisión, es el ministerio público.
El precepto impugnado precisa que las instituciones de crédito deben suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con clientes o usuarios, sobre los cuales la SHCP informe que están en una lista de personas bloqueadas, cuyo carácter es confidencial.
Igualmente, dispone que el deber de suspender dejará de surtir efectos cuando la persona sea eliminada de la lista por parte de la SHCP, misma que deberá fijar en disposiciones de carácter general los parámetros para introducir o eliminar a personas en dicha lista.
Las Disposiciones de Carácter General referidas en el dispositivo 115 de la LIC, precisan lo siguiente, disposición:
70ª prevé que la SHCP pondrá a disposición de las entidades de crédito la lista de personas bloqueadas, así como sus actualizaciones, por lo cual, dichas entidades adoptarán e implementarán mecanismos que permitan la identificación de tales clientes o usuarios, así como de terceros que actúen en su nombre o por cuenta de los mismos, y aquellas operaciones que hubiesen realizado, realicen o pretendan realizar
71ª indica los supuestos en los cuales la SHCP puede introducir a clientes o usuarios en la lista de personas bloqueadas
72ª establece que en caso de que la entidad identifique que dentro de la lista de personas bloqueadas se encuentra un cliente o usuario suyo, y
73ª precisa que quienes hayan sido incluidos en la lista de personas bloqueadas, podrán hacer valer sus derechos ante el Titular de la Unidad de Inteligencia Financiera de la SHCP
Se precisa que el numeral resulta inconstitucional, ya que el supuesto fáctico para que una persona sea incluida en la lista de personas bloqueadas, consiste en que la autoridad hacendaria determine la existencia de alguna conducta relacionada con los delitos de terrorismo y/o lavado de activos; lo cual invade la esfera de facultades del ministerio público, según el artículo 21 constitucional.
Por su parte el numeral 16 constitucional no autoriza (de forma alguna) a las autoridades administrativas para investigar la comisión de delitos, y menos aún, para adoptar medidas cautelares,
providencias precautorias o técnicas de investigación ajenas a sus facultades de comprobación o gestión administrativa.
Se indicó que la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), contempla en su artículo 7o., que la PGR (ahora Fiscalía General de la República), contará con una Unidad Especializada en Análisis Financiero, como órgano especializado en análisis financiero y contable relacionado con operaciones con recursos de procedencia ilícita, cuyo titular, tendrá el carácter de agente del ministerio público de la federación y podrá emplear las técnicas y medidas de investigación previstas en el Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
Se alegaba para refutar lo planteado por el quejoso que el precepto referido no vulneraba la garantía de audiencia porque podría ser escuchado posteriormente ni tampoco privaba de la presunción de inocencia, porque esta medida no representaba un castigo anticipado.
Ante esto, el quejoso promovió recurso de revisión donde argumentó violación del principio de presunción de inocencia y al derecho de previa audiencia, además de la inconstitucionalidad del numeral citado porque el supuesto fáctico para que una persona sea incluida en la lista de personas bloqueadas consiste en que la autoridad hacendaria determine, mediante la investigación que realice, la existencia de algunas conductas que se relacionen con los delitos de terrorismo y/o operaciones con recursos de procedencia ilícita, con lo cual se invade la esfera de facultades del ministerio público, en términos del artículo 21 constitucional.
Por lo tanto, se decidió modificar la resolución impugnada y conceder el amparo, pues el artículo en cuestión transgrede los numerales 14, 16, 20 y 21 constitucionales al vulnerar los principios de garantía de audiencia y presunción de inocencia e invadir la competencia del ministerio público en su facultad para investigar y perseguir delitos.
Como efectos de la concesión destaca que la siguiente porción del artículo 115 de la LIC es inconstitucional:
“Las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los artículos referidos en la fracción I de este artículo. La obligación de suspensión a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión”.
De modo que el amparo se concedió para que se desincorporase de la esfera jurídica de la sociedad quejosa y recurrente esos párrafos, mismos que no deberán aplicarse en su perjuicio ni en el presente ni en el futuro.
En la misma sesión, coincidentemente la SCJN resolvió el amparo en revisión 1150/2017 y pese a que se concedió el amparo al quejoso, fue por consideraciones diferentes al anterior, porque se otorgó por los actos de aplicación del numeral 115 de la LIC, mas no por el numeral en sí.
Eso porque se concluyó que la porción normativa sí representa una problemática de validez constitucional, en tanto si bien contiene una medida de naturaleza cautelar, lo cierto es que no especifica a qué procedimiento responde el bloqueo cuentas.
Se detalla que el contexto del precepto es cumplir con el marco internacional de prevención de lavado de dinero, financiamiento al terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva y por ello es factible arribar a la conclusión de que, en el escenario de que el bloqueo de cuentas realizado a partir del artículo 115 de la LIC, tiene como origen el cumplimiento de una resolución o pronunciamiento de un organismo internacional (como lo es el CS de la ONU), o el cumplimiento de una obligación bilateral o multilateral asumida por nuestro país, no existiría una transgresión al principio de seguridad jurídica.
Sin embargo, la citada conclusión, consistente en que el numeral reclamado es acorde con el principio de seguridad jurídica, no se satisface cuando el bloqueo de cuentas se efectúa para cuestiones nacionales estrictamente, en tanto en estos supuestos, la medida cautelar no se impondría en relación con un procedimiento específico y determinado, aspecto que trastoca su validez en el ámbito constitucional.
Por ello, lo procedente sobre la concesión del amparo al quejoso, en tanto el ejercicio de la facultad del artículo 115 de la LIC por parte de la UIF no se realizó con motivo del cumplimiento de un compromiso internacional adoptado por México.
Contradicción de criterios
La Segunda Sala de la Corte al resolver la contradicción de tesis 78/2019, fijó los parámetros para determinar si procedía conceder la suspensión en contra del bloqueo de cuentas bancarias ordenado por la UIF.
Ante eso, la Sala en congruencia con posturas anteriores, concluyó que, si el bloqueo tiene origen en una solicitud de una autoridad de otro país o de un organismo internacional, no será posible otorgar la suspensión del acto.
Lo anterior, porque la medida impuesta por la UIF deviene del cumplimiento de una obligación de carácter bilateral o multilateral asumida por el Estado mexicano a la luz de un tratado internacional.
Señaló que en la audiencia incidental que resuelva la suspensión definitiva del bloqueo, deberá exhibir
la documentación que acredite que se trata de una solicitud por parte de una autoridad extranjera.
¿Qué materia?
Por su parte, el Pleno de la SCJN, al resolver la contradicción de tesis 26/2017, detalló quién es el juez competente para conocer de la demanda de amparo promovida contra el aseguramiento y bloqueo de una cuenta bancaria requerido por la UIF.
Según la postura del alto tribunal, cuando exista una orden de aseguramiento y bloqueo de una cuenta bancaria dictada por el titular de la UIF, sin que exista una investigación del ministerio público, es competencia del juez de distrito en materia administrativa resolver el juicio de amparo interpuesto, ya que la naturaleza del acto es administrativa meramente.
Ello atendiendo a que la facultad de la autoridad para inmovilizar las cuentas de una persona constituye un acto administrativo preventivo y protector del sistema financiero, que busca impedir que el particular disponga de sus recursos económicos y no el perseguimiento de alguna acción punitiva. El criterio emitido COMPETENCIA PARA CONOCER DEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO CONTRA LA ORDEN DE ASEGURAMIENTO Y BLOQUEO DE UNA CUENTA BANCARIA DICTADA POR EL TITULAR DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, SIN QUE PREVIAMENTE EXISTA UNA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. CORRESPONDE A UN JUEZ DE DISTRITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA, con registro digital: 2019173; advierte nuevamente la problemática sobre la naturaleza de los actos efectuados en materia de prevención de lavado de dinero, pues el título de la LFPIORPI y las autoridades competentes para verificar su cumplimiento indicarían que tiene alcances administrativos, fiscales y penales.
En el caso concreto, si bien efectuar ORPI está tipificado como delito en el Código Penal Federal, no debe excluirse que la esencia de la LFPIORPI es administrativa, porque su objetivo es prevenir e identificar a los sujetos que participan en el proceso de lavado de dinero; en consecuencia, los actos que lleven a cabo las autoridades competentes para el cumplimiento de este ordenamiento no tendrán un carácter ni tributario ni penal.
¿Resolución?
En el amparo directo en revisión 1762/2018 el Pleno de la SCJN analizó la sentencia de un tribunal colegiado que determinó la constitucionalidad de normas generales, entre ellas la fracción I del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito (inconstitucional) y la fracción V del numeral 109 del CFF (constitucional). Pronunciamientos que fueron recurridos por el quejoso y por la SHCP y el ministerio público federal.
La Corte consideró el asunto porque sostuvieron que subsistía el problema de constitucionalidad y por lo tanto resultaba necesario establecer un criterio que sería de importancia y trascendencia para el orden jurídico nacional, al no existir jurisprudencia que dilucidara la constitucionalidad de los numerales impugnados.
Nos centraremos en la fracción I del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC), ya que los pormenores sobre la fracción V del numeral 109 del CFF versan sobre la defraudación fiscal equiparada, lo cual no es materia de análisis del presente.
El proyecto de resolución presentado en ese entonces por el ministro Medina Mora en su estudio de fondo pretendió dar respuesta a la interrogante: ¿El artículo 142, fracción I, de la LIC vulnera el derecho a la vida privada, en la vertiente del secreto bancario?
El proyecto indicaba que el precepto citado permite al Procurador General de la República (ahora Fiscal) o a quien se le delegue requerir información bancaria a las instituciones de crédito para la comprobación de un delito y determinar la probable responsabilidad, no vulneraba por sí solo el derecho a la privacidad, en su vertiente de secreto bancario.
Los ministros que sostenían el sentido del proyecto afirmaban que no se trata de un bloqueo de cuentas si no que el precepto impugnado se refiere a la obtención de información financiera de una persona. Escenario diverso a lo que se contempla en numerales como el 115 fracción de la LIC.
El asunto originalmente fue presentado en el Pleno de la Corte, en noviembre de 2018 por el ahora exministro José Ramón Cossío Díaz, donde sostenía que la fracción I del artículo 142 de la LIC es inconstitucional, porque la información bancaria no forma parte de la extensión de facultades de irrupción en la vida privada contempladas en el artículo 16 constitucional.
No obstante, el proyecto fue desechado y returnado a un ministro de la mayoría para que formulase un nuevo proyecto con el criterio mayoritario. La conformación de la Corte cambió en ese lapso, pues se incorporaron dos nuevos ministros y en la nueva votación se presentaron seis votos en contra de la propuesta y por la inconstitucionalidad del precepto.
En sentido estricto, el asunto debió “returnarse” nuevamente; pero, los ministros coincidieron en que se hicieran los ajustes pertinentes en el engrose y en una posterior sesión discutirían los efectos de la inconstitucionalidad del dispositivo.
Sin embargo, previo a esa sesión el ministerio público de la federación y la SHCP presentaron desistimientos sobre ese punto del asunto. La discusión fue álgida y la mayoría de los ministros se decantó por admitirlos, bajo el argumento de que todavía no estaba la sentencia ejecutoria del asunto, por lo que las partes todavía estaban en posibilidad de desistirse. De ahí que la discusión se centrará nada más en la constitucionalidad de la fracción V del artículo 109 del CFF, en lo relativo a la defraudación fiscal.
¿Caja de Pandora?
A partir de entonces se ha seguido cuestionando la medida desde la vertiente jurisdiccional, verificándose diversos casos en los que los involucrados y sus asesores han tenido que esgrimir diferentes argumentos para defender su causa y cuestionar el accionar de las autoridades.
Cada vez son más comunes los amparos en contra del bloqueo o restricción que efectúan las instituciones bancarias, pero no siempre estos prosperan porque no llegan a ser considerados como acto de autoridad.
Recientemente, un banco bloqueó los fondos de un usuario por una presunta operación fraudulenta. La persona afectada interpuso juicio de amparo indirecto en contra de la institución, bajo la premisa de que era un acto de autoridad. No obstante, el tribunal concluyó que el bloqueo fue llevado a cabo con base en las cláusulas del contrato y por ello no puede ser catalogado como un acto de autoridad.
El Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito argumentó que para verificarse un acto de autoridad debe existir un vínculo entre la prerrogativa del particular y una autoridad estatal. Ante ello es que si el bloqueo deriva de un contrato no puede ser entendido como acción por parte del Estado.
Se precisó también que esa postura no restringe el derecho de los usuarios de buscar otras soluciones legales para un bloqueo o restricción injustificado de sus cuentas bancarias. Incluso, este criterio se retomó en la tesis: BLOQUEO O RESTRICCIÓN DE CUENTAS BANCARIAS. NO ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO, CUANDO LA INSTITUCIÓN FINANCIERA LO REALIZA CON BASE EN LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO QUE CELEBRÓ CON EL USUARIO, con registro digital: 2026616.
Lo anterior demuestra cómo esa falta de criterios acompañada de alternativas para perseguir y sancionar estos hechos delictivos ha abierto una “caja de Pandora” generando un sinfín de asuntos en los que los tribunales deben de tratar de subsanar las posibles irregularidades.
¿Reforma ociosa?
En marzo de 2022 se publicó un decreto por el que se reforma la denominación del título quinto y se adiciona un capítulo V al título quinto de la LIC, el cual buscaba ajustar el procedimiento y fortalecer a la UIF. No obstante, estas modificaciones no se han traducido en mejores resultados.
El título que se incorporó no soluciona las inconsistencias que ya presentaba la norma. Pese a un largo recorrido legislativo y arduas discusiones en las cámaras no se logró solventar el problema del ordenamiento. Aunque se trató de partir de las posturas detalladas de la SCJN la reforma al proceso no ha significado una solución contundente.
Comentario final
El tema sigue siendo uno de peculiar polémica y que sin duda seguirá generando en los tribunales arduas discusiones sobre sus vicios e inconsistencias. En los particulares continuará produciendo por parte de los particulares “terror”, debido a que esta medida resulta en ciertos escenarios una bastante “excesiva”, en el entorno corporativo puede incluso significar, utilizando una analogía a la eutanasia a un paciente, el cierre completo de sus operaciones.
Aunque su origen deviene del plano internacional, ello no significa que sea correcto. Los casos en países como México donde se pretende combatir fenómenos como el lavado de dinero, suelen ser de una naturaleza especifica y ello requiere de creatividad por parte de las autoridades en su prevención y sanción.
Durante mucho tiempo titulares de las autoridades encargadas argumentaron que el bloqueo de cuentas era la única y/o más efectiva medida, pero no debe olvidarse que existen reportes de operaciones sospechosas, los cuales devienen tanto del sector financiero como de los particulares. Que se puede invertir más en capacitar y difundir entre el público en general en las consecuencias que estos fenómenos delictivos generan y alertar a la población en que deben “cooperar” también para hacerle frente y buscar su erradicación. Todo ello además puede sumarse a una adecuada inteligencia financiera que permitiera evitar posibles abusos o violaciones a derechos de los propios ciudadanos que se busca proteger. Es así que el bloqueo de cuentas no puede ser la única salida.
