Hace apenas unos años, muchos profesionales consideraban una falacia atribuir responsabilidad penal a una empresa. En ese contexto, el doctor Rubén Darío Merchant Ubaldo, destacado catedrático de posgrado en Derecho, Criminología y Alta Dirección, proporciona un análisis detallado de cómo esta perspectiva ha evolucionado en distintos países de Latinoamérica y España. Desde la implementación de leyes hasta el papel crucial del compliance officer, y ofrece una guía en la comprensión de esta dinámica intersección entre derecho y criminología corporativa.
Debate y legislación emergente
La idea de atribuir responsabilidad penal a una empresa ha generado debates intensos en el mundo anglosajón. Este debate se intensificó al punto de que países como Perú (Ley 30424), Argentina (Ley 27401), Ecuador (Código Orgánico Integral Penal), Bolivia (Ley 1390), Chile (Ley 20393), Costa Rica (Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos) y México (artículo 421 al 425 del Código Nacional de Procedimientos Penales); tuvieron que incorporar en sus legislaciones disposiciones relativas a la responsabilidad de las personas jurídicas.
Es importante destacar que ninguno de los ordenamientos jurídicos menciona la responsabilidad de las instituciones del Estado, ya que están exentas acorde a su naturaleza jurídica.
En 2010 España implementó la responsabilidad penal de las personas jurídicas en su artículo 31 bis del Código Penal. Además, ya existen precedentes de una lista de sentencias del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad de las personas jurídicas. Esto, independientemente de la responsabilidad penal, en que puedan incurrir los directivos o socios de la organización.
Consecuencias de la responsabilidad penal
Las consecuencias de la responsabilidad penal de las personas morales varían según el país o la legislación. Pueden incluir multas, decomiso de los instrumentos, objetos o productos del delito, publicación de la sentencia, disolución y suspensión de actividades, clausura de locales o establecimientos, prohibición de realizar actividades en el futuro, inhabilitación temporal en la suspensión de derechos para participar en procedimientos de contratación del sector público, intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores y la amonestación pública. La autoridad debe considerar la magnitud de la falta de control en la organización, el monto de dinero involucrado en la comisión del hecho delictivo, la naturaleza jurídica y el volumen de negocios anuales de la persona moral, entre otros factores, al imponer una pena,
Funciones del oficial de cumplimiento
Cuando una persona jurídica o sus directivos enfrentan un proceso penal, es necesario invocar eximentes o atenuantes; por ejemplo, que la organización cuente con una política de integridad que contenga un manual de organización; un código de conducta; sistemas adecuados de control, vigilancia y auditoría; sistemas idóneos de denuncia; sistemas y
procesos adecuados de entrenamiento o capacitación; políticas de recursos humanos, amén de los mecanismos que aseguren en todo momento la transparencia y la publicidad de su interés.
Esto se logra con la asesoría de un experto denominado compliance officer, quien implementa un plan de acción compliance dentro de la organización, mediante un diagnóstico interno y externo, identificando y previniendo riesgos, dando resolución a problemas, entregando un informe de resultados, expidiendo una certificación compliance, y finalmente, la evaluación. Activar un programa de cumplimiento, no solo es ético, sino también persigue razones económicas, ya que evita multas y sanciones pecuniarias e incrementa la confianza con los inversionistas.
Por otro lado, el oficial de cumplimiento identifica y previene riesgos de incumplimiento, monitorea la efectividad de los procedimientos implementados, asesora a los trabajadores de la empresa para llevar a cabo su labor dentro de la normatividad y estándares exigibles, realiza investigaciones y atiende denuncias por conductas delictivas. Además, se encarga de la protección de las víctimas para evitar daños e informa los resultados a los directivos de la empresa como el presidente, director general o consejo de administración, para lo cual debe tener plena autonomía dentro de la organización.
Rol del compliance
El compliance, como conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptadas por las organizaciones, para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan, así como, para establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos (World Compliance Association), abarca aspectos normativos, éticos y políticas internas, ayudando a evitar responsabilidades jurídicas diversas.
Siempre he mantenido la convicción de que: "Los hechos evolucionan más rápido que el derecho", y en el ámbito del compliance, esta afirmación no es una excepción. En este contexto, investigadores y juristas destacados como los doctores Nicolás
Rodríguez García, Miguel Ontiveros Alonso, Omar Gabriel Orsi, Fernando Rodríguez López, entre otros expertos, desempeñaron un papel fundamental en el año 2021 al contribuir a la elaboración del Tratado angloiberoamericano sobre compliance penal, que trata aspectos claves, entre los cuales se encuentran la criminalidad económica empresarial, el fenómeno del compliance, las sociedades en riesgo, los programas de integridad, el compliance y buen gobierno, la lucha anticorrupción y el cumplimiento normativo, el modelo de prevención de delitos, así como la responsabilidad transnacional.
El compliance también es legal, ya que su aplicación involucra diversas ramas del derecho, tales como el empresarial, penal, civil, fiscal y administrativo, laboral y seguridad social. Además, su enfoque se extiende hacia distintos sectores, abarcando aspectos sanitarios, ambientales, bancarios, educativos o de seguridad privada, por citar algunos y dependiendo el giro o actividad de la organización.
Cabe destacar que el compliance no se limita exclusivamente al ámbito legal, sino que adopta un enfoque interdisciplinario. En su implementación participan profesionales de diversas áreas, como abogados, contadores, administradores, auditores, entre otros.
Retos contemporáneos
¿Cómo puede la criminología contribuir a la aplicación del compliance penal en una organización? Para responder esta pregunta, es necesario comprender en primer lugar los objetivos de la criminología, los cuales se centran en comprender las causas del delito y la criminalidad, así como en identificar métodos para prevenir o controlar esos fenómenos. En otras palabras, los criminólogos utilizan diferentes enfoques teóricos y métodos de investigación para analizar y entender las múltiples manifestaciones del delito y los factores que contribuyen a ellas.
En segundo lugar, la criminología cuenta con especializaciones, entre las cuales se destaca la criminología corporativa, que puede desempeñar un papel fundamental al implementar un plan de acción compliance, especialmente en el ámbito penal o criminal.
En tercer lugar, la criminología corporativa implica la detección (derecho penal) y prevención (criminología) los delitos cometidos dentro de la organización o con terceros, como hechos de corrupción; defraudación fiscal y a los regímenes de seguridad social, lavado de dinero, delitos ambientales, delitos en materia laboral, violación de datos personales, robos, fraudes, abuso de confianza, delitos cibernéticos, por mencionar solo algunos. Recientemente se han observado repetidamente conductas perjudiciales en las organizaciones, como el hostigamiento y acoso sexual, la discriminación y el mobbing o acoso laboral. Estos comportamientos pueden prevenirse si se abordan de manera adecuada, siendo la criminología corporativa una herramienta clave para lograrlo.
En cuarto lugar, es esencial aplicar una fórmula de detección, prevención y reacción de los ilícitos penales. Esto implica llevar a cabo investigaciones de campo, conocer los factores desencadenantes, recabar pruebas, establecer canales de denuncia interna, socializar las normas jurídicas para prevenir su incumplimiento y presentar denuncias penales ante el Ministerio Público. Todo esto con el objetivo de salvaguardar y blindar a la organización.
Para estos fines el compliance officer, puede apoyarse en el criminólogo corporativo para desarrollar estrategias de prevención y seguridad, así como para perfilar conductas hostiles que amenazan a las personas, los procesos y el patrimonio que integra a la empresa o negocio. Ambos expertos deben conocer de manera integral a la organización y los factores internos o externos que pueden situarla en una posición de vulnerabilidad.
Comentarios finales
En resumen, es imperativo que, dentro de las innumerables funciones del oficial de cumplimiento, se busque la colaboración de expertos en derecho penal y criminología corporativa cuando se enfrenten delitos y se busque prevenirlos. Esto es especialmente relevante cuando está en riesgo la reputación, los bienes, la permanencia en el mercado, las pérdidas o finanzas de la organización.
Al igual que las personas físicas necesitan vacunas para prevenir enfermedades, las empresas o negocios necesitan “vacunarse” mediante un compliance corporativo y legal, con un plan de acción compliance para organizaciones, logrando así una cultura de “cumplimiento normativo”.
* Nota del editor: las opiniones vertidas por los especialistas no necesariamente reflejan la ideología de la publicación
