En cualquier marco normativo, el Estado debe promover canales y mecanismos para alertar la posible comisión de actos indebidos ofreciendo las medidas de protección e incentivos para que las personas alertadoras puedan alertar cualquier tipo de conducta indebida con completa seguridad y certeza de que ello no se traducirá en algún tipo de represalia. El maestro Carlos G. Guerrero Orozco Socio del despacho de litigio López Melih y Estrada Abogados y cofundador de la organización Derechos Humanos y Litigio Estratégico Mexicano, presenta un análisis sobre este tema, resaltando cómo se ha debatido la posibilidad de limitar la alerta de actos de corrupción a través de cláusulas contractuales.
Importancia de proteger a los alertadores
Históricamente, la sociedad mexicana ha tenido aversión y resistencia hacia la alerta de actos indebidos por temor a represalias, por el estigma social que se les impone a las personas que alertan y, por la desconfianza en los órganos encargados de la impartición de justicia en México. Situación que es replicable para muchos otros países de Latinoamérica y del Caribe.
En el ámbito empresarial, se ha vuelto muy común que los empleadores recurran a diversas herramientas para proteger sus intereses; por ejemplo, cláusulas contractuales que busquen salvaguardar secretos comerciales e industriales o información sensible y, por lo mismo, se han convertido en un componente frecuente en las relaciones contractuales o laborales.
Sin embargo, en muchos casos, se ha perdido de vista que el uso excesivo e indiscriminado de ese tipo de cláusulas puede tener efectos perjudiciales para la empresa, para los directivos y para los empleados. En ese sentido, debe reflexionarse si el pacto de esas cláusulas, como las de confidencialidad o las de no revelación de información –non disclosure agreements– constituye una práctica disuasoria de alerta de posibles actos indebidos tanto en el sector público como en el sector privado. Sobre todo, cuando la violación de esas cláusulas expone a los alertadores a sanciones millonarias de carácter civil.
Regulación internacional y su impacto en México
En el sistema jurídico mexicano no está del todo claro hasta qué punto la confidencialidad y protección de la información de las empresas pueden prevalecer sobre el derecho a informar o de revelar prácticas indebidas que tienen los alertadores, y cuáles son los límites aplicables a ese respecto. Se requiere mayor claridad, particularmente en aquellos casos que involucren actos de corrupción, y fraudes en empresas del sector privado.
La comunidad internacional ha llegado a un acuerdo en este sentido. En la última Conferencia de Estados Parte de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, en Atlanta, Georgia (diciembre de 2023), los estados parte de ese tratado internacional –entre los que se encuentra México– resolvieron que las obligaciones legales o contractuales individuales, como los acuerdos de confidencialidad o no divulgación, no puedan utilizarse para ocultar actos de corrupción ni para evitar el escrutinio, con el fin de negar protección o penalizar a las personas que denuncien información sobre faltas relacionadas con la corrupción ante las autoridades competentes.
Muchos posibles alertadores de nuestro país podrían estar sujetos a este tipo de cláusulas contractuales, ya sea a través de contratos individuales de trabajo o de otro tipo de contratos de naturaleza civil o comercial. El pacto de cláusulas de esa naturaleza y su aplicación indiscriminada podría impedir que los sujetos obligados revelen la comisión de posibles infracciones legales o éticas dentro de la empresa o el gobierno, poniéndolos en una posición vulnerable.
En México el pacto de otro tipo de cláusulas (pero que igualmente limitan la actividad de las personas) como los acuerdos de no competencia o non compete agreements, ha sido interpretado en primera instancia por la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), cuyos comisionados y comisionadas determinaron que ese tipo de cláusulas tienen un impacto negativo en la sana y libre competencia entre empresas, ya que limitan la movilidad laboral de los trabajadores y, en consecuencia, afectan su capacidad de innovar, crecer laboralmente y competir en igualdad de condiciones con otras empresas. ¿Sería válido replicar este tipo de afirmaciones en lo tocante a las cláusulas de confidencialidad o de no revelación de información y afirmar que este tipo de cláusulas vulneran los derechos de las personas alertadoras?
En otra jurisdicción, la Comisión de Negociación de Futuros de Productos Básicos de Estados Unidos (“CFTC”, por sus siglas en inglés) sentó precedente al aplicar una normativa sobre acuerdos de confidencialidad en un procedimiento contra la empresa Trafigura Trading LLC (Trafigura). La CFTC acusó a Trafigura de utilizar acuerdos de confidencialidad para impedir que sus empleados informaran sobre posibles infracciones regulatorias, convirtiéndose en uno de los primeros casos de implementación de normas diseñadas para proteger a los alertadores de posibles represalias.
La normativa de la CFTC busca asegurar que la confidencialidad no sea utilizada como una herramienta para encubrir prácticas ilegales o evitar la rendición de cuentas sino que, por el contrario, establezca un equilibrio entre los intereses de las empresas por proteger su información confidencial y el derecho de los alertadores a informar a la autoridad sobre posibles infracciones regulatorias, garantizando no solamente la detección de malas prácticas empresariales, sino también la integridad del mercado financiero y de productos básicos en el país norteamericano.
La discusión es cómo la proliferación de estas cláusulas puede utilizarse para disuadir a los alertadores de reportar violaciones legales o éticas. Sobre este punto, el hecho de que una empresa utilice una cláusula de confidencialidad no es en sí mismo negativo pues, como ha sido mencionado, su principal objeto es proteger información o secretos industriales legítimos. Sin embargo, cuando estas cláusulas se emplean de manera indiscriminada y se combinan incluso con sanciones severas, terminan creando un entorno de miedo que puede sofocar la alerta de actos ilegales.
Las autoridades deben analizar los límites de las cláusulas que se tornan restrictivas respecto de alertadores de prácticas indebidas. No se trata de prohibir ese tipo de cláusulas, sino de establecer parámetros claros que impidan su uso como herramientas de represión. Al igual que como lo ha hecho ya la Cofece al avanzar en la delimitación de los acuerdos de no competencia, existe una oportunidad para que el estado mexicano y los tribunales adopten una postura respecto a las cláusulas de confidencialidad y de no revelación de información cuando éstas interfieran con los derechos de los alertadores.
Comentarios finales
México tiene la oportunidad de seguir este camino al promover una regulación que, sin necesidad de eliminar las cláusulas de confidencialidad o no revelación de información, garantice que estas no puedan ser usadas para ocultar actos ilícitos ni para impedir el escrutinio público.
