Negativa ficta ¿en operaciones inexistentes?

En operaciones inexistentes tratándose del escrito para desvirtuar esa presunción no opera la negativa ficta, en cierto supuesto

¿Un mecanismo de la autoridad?

Dr. Agustín Celorio Vela
Presidente de la Junta Nacional del Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario A.C.

NEGATIVA FICTA. NO LA ACTUALIZA EL SILENCIO DE LA AUTORIDAD RESPECTO DEL ESCRITO CON

EL QUE EL CONTRIBUYENTE A FAVOR DE QUIEN SE EXPIDIERON LOS COMPROBANTES QUE AMPARAN LAS OPERACIONES DETERMINADAS INEXISTENTES CON MOTIVO DEL PROCEDIMIENTO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 69-B DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, PRETENDE DESVIRTUAR ESA RESOLUCIÓN, SI NO PRECISA LOS EFECTOS FISCALES QUE DIO A AQUÉLLOS. Conforme al artículo 37 del Código Fiscal de la Federación, las autoridades administrativas deben resolver las instancias o peticiones que se les formulen y hacer del conocimiento del interesado la resolución correspondiente en un plazo de tres meses. A su vez, en la jurisprudencia 2a./J. 26/95, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la negativa ficta es el sentido de la respuesta que la ley presume recayó a una petición, instancia o recurso formulado por escrito por un particular, cuando la autoridad competente omite resolverlo en el plazo legal señalado, cuyo objeto es evitar que el peticionario se vea afectado en su esfera jurídica ante el silencio de aquélla, a fin de que se rompa la situación de indefinición derivada de la abstención. Por su parte, el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación prevé, en su primer párrafo, que las autoridades presumirán inexistentes las operaciones de los contribuyentes que hayan emitido comprobantes fiscales sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirecta, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan aquéllos, o bien, que dichos causantes no se encuentren localizados y, en su quinto párrafo, establece el derecho de quienes recibieron esos comprobantes y les dieron algún efecto fiscal, de acreditar ante la autoridad que emitió la declaración de inexistencia, que efectivamente adquirieron los bienes o recibieron los servicios que dichos documentos amparan. Por tanto, el silencio de la autoridad respecto del escrito con el que el contribuyente a favor de quien se expidieron los comprobantes que amparan las operaciones determinadas inexistentes con motivo del procedimiento contenido en este último precepto, pretende desvirtuar esa resolución, no actualiza una negativa ficta, si no precisa los efectos fiscales que dio a aquéllos, pues no se trata de una solicitud sobre una situación real y concreta, que es lo que realmente puede tener como resultado una respuesta negativa ficta respecto del fondo de su pretensión, para evitar que quede indefinida su situación ante el fisco.

Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito.

Amparo directo 144/2017. Raúl Figueroa Cruz. 29 de junio de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: Orlando Hernández Torreblanca, secretario de tribunal autorizado por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado, en términos del artículo 81, fracción XXII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Secretario: César Alberto Santana Saldaña. 

Amparo directo 145/2017. Ana Lilia Uribe Landa. 29 de junio de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: Orlando Hernández Torreblanca, secretario de tribunal autorizado por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado, en términos del artículo 81, fracción XXII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Secretario: César Alberto Santana Saldaña. 

Amparo directo 143/2017. Maricela Tlatempa Sotelo. 13 de julio de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: Bernardino Carmona León. Secretario: Vicente Iván Galeana Juárez. 

Amparo directo 224/2017. Teresa Arteaga Mundo. 20 de julio de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: Bernardino Carmona León. Secretario: Zeus Hernández Zamora. 

Amparo directo 233/2017. 31 de agosto de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Roque Leyva. Secretario: J. Ascención Goicochea Antúnez.

Nota: La tesis de jurisprudencia 2a./J. 26/95, de rubro: “NEGATIVA FICTA Y NEGATIVA EXPRESA EN MATERIA FISCAL, RECAÍDAS A LA MISMA PETICIÓN. SON RESOLUCIONES DIVERSAS CON EXISTENCIA PROPIA E INDEPENDIENTE PARA EFECTOS DEL SOBRESEIMIENTO EN EL JUICIO DE NULIDAD.” citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo

II, julio de 1995, página 77.

Esta tesis se publicó el viernes 17 de noviembre de 2017 a las 10:28 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del martes 21 de noviembre de 2017, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.

FuenteSemanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Administrativa, Tesis XXI.2o.P.A. J/8 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2015562, noviembre de 2017

El procedimiento previsto en el artículo 69-B del CFF, desde su creación en 2014 causó gran expectativa entre los contribuyentes y los especialistas en la materia tributaria por lo trascendente de su implementación.

Bajo este contexto, con el paso del tiempo se ha observado que es un mecanismo muy socorrido por la autoridad hacendaria para tratar de contrarrestar las prácticas que erosionen la base como la venta de facturas, así en los últimos años varios contribuyentes se han visto afectados ante la declaratoria de presunción de operaciones inexistentes, y al tratar de desvirtuarla se enfrentan a diversas situaciones.

Por su parte, los litigantes han llevado este tipo de actuaciones a los tribunales con distintas estrategias, que han dado como resultado el pronunciamiento por parte del poder judicial, en ocasiones, a favor de los pagadores de impuestos, y en otras no.

Ahora bien, en la jurisprudencia transcrita, el tema analizado fue lo relativo a la procedencia o no de la negativa ficta tratándose de la presuntiva de transacciones inexistentes; sin embargo, dicho criterio pareciera causar incertidumbre respecto de la viabilidad de la figura, si se cumple cierta condición.

Ante ese escenario, IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral entrevistó al Dr. Jesús Agustín Celorio Vela, Presidente de la Junta Nacional del Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario A.C. y miembro de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, quién amablemente respondió a las siguientes dudas:

¿Qué diferencia existe entre una negativa expresa y la ficta?

La expresa, es aquella en que la autoridad en una resolución debidamente fundada y motivada en términos del artículo 38 del CFF debe emitirse a una situación particular y concreta planteada por el particular, se materializa en un acto administrativo, este puede impugnarse por el contribuyente, en el evento de considerar que transgrede su esfera jurídica.

La ficta, nace a la vida jurídica cuando el gobernado formula una petición a la autoridad, y esta no responde dentro del plazo previsto en la ley, por ende, se entiende que el sentido de su respuesta es negativo.

¿A partir de cuándo se puede hacer valer la negativa ficta?

Las instancias o peticiones que se hagan a las autoridades fiscales deberán ser resueltas en un plazo de tres meses, por lo tanto, transcurrido dicho término sin que se notifique la resolución, el interesado podrá interponer los medios de defensa a su alcance (recurso de revocación o juicio de nulidad) en cualquier tiempo posterior a ese lapso con fundamento en el artículo 37 del CFF.

 ¿Qué tipo de sentencia se obtiene tratándose de una negativa ficta?

Si se promovió un recurso de revocación ante la autoridad administrativa, la resolución dará cuenta de los contenidos de la solicitud en atención al caso particular y concreto previamente planteado por el particular.

Ahora bien, tratándose del juicio contencioso administrativo, presentada la demanda ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, el Magistrado Instructor la admite, luego correrá traslado a la contraparte para que formule su contestación, con esta, la parte actora (pagador de impuestos) podrá ampliar su demanda, porque ya conoce los hechos propios de esa negativa, en consecuencia, la sentencia versará sobre la procedencia o no de los planteamientos hechos por el contribuyente a la autoridad administrativa.

En reciente fecha el poder judicial, determinó que tratándose del silencio de la autoridad respecto del escrito con el que el contribuyente a favor de quien se expidieron los comprobantes, que amparan operaciones inexistentes con motivo de lo previsto en el artículo 69-B del CFF, no se actualiza la negativa ficta, ese razonamiento, ¿resulta acertado jurídicamente hablando?

Sí, pues desde el punto de vista de que la naturaleza propia del procedimiento, tratándose de las empresas que deducen operaciones inexistentes, es una declaratoria de nulidad de los efectos generales, la base esencial es lograr la confirmación de que los efectos fiscales dados a los comprobantes son válidos, porque se acreditó la realidad de las transacciones en atención a la materialidad respectiva.

En la jurisprudencia de mérito, también se observa una texto que pudiera generar confusión, en cuanto a la procedencia de la negativa ficta en el asunto en comento, a saber:

Por tanto, el silencio de la autoridad respecto del escrito con el que el contribuyente a favor de quien se expidieron los comprobantes que amparan las operaciones determinadas inexistentes con motivo del procedimiento contenido en este último precepto, pretende desvirtuar esa resolución, no actualiza una negativa ficta, si no precisa los efectos fiscales que dio a aquéllos, pues no se trata de una solicitud sobre una situación real y concreta, que es lo que realmente puede tener como resultado una respuesta negativa ficta respecto del fondo de su pretensión, para evitar que quede indefinida su situación ante el fisco.

Lo resaltado, pudiera generar dos interpretaciones, que:

  • no procede la negativa ficta porque el artículo 69-B del CFF solo precisa los efectos fiscales que se le dieron a los comprobantes, al no tratarse de una situación real y concreta; o
  • es viable dicha figura, si el contribuyente a favor de quien se expidieron los comprobantes, no especifica qué efecto les dio (deducción o acreditamiento). Este comentario, tiene su origen en la forma de utilizar la palabra “si no” que introduce una oración condicional, a diferencia del vocablo “sino”, referente a una conjunción adversativa, utilizada principalmente para contraponer un concepto a otro

En su opinión sobre el texto resaltado, ¿qué connotación se le debe dar?

Es importante señalar que en el procedimiento tratándose de las corporaciones que deducen con base en operaciones simuladas, se busca que el  SAT confirme que los efectos fiscales dados a los comprobantes son procedentes, y para ello se debe detallar en cada caso en particular cuál se le dio a cada uno de los documentos cuestionados por la autoridad hacendaria a las empresas facturadoras.

Efectivamente pareciera ser que es una oración condicional, cuando en realidad para que la naturaleza misma de la negativa ficta ante una solicitud, como es el caso de una defensa activa derivada del numeral 69-B del CFF, es plantearle a la autoridad la ratificación del efecto fiscal dado y demostrarlo.

De tal manera, que si no se está ante esto, ni se solicita la confirmación del efecto para lo cual le exhibe la documentación comprobatoria que justifica la materialidad, entonces, no se actualizan los efectos de la negativa ficta.

¿Con el criterio en comento, se vulnera el derecho fundamental de petición?

No en el sentido clásico, pues lo aducido en la jurisprudencia en comento, es que el contribuyente no hizo una solicitud que pudiese ser cubierta por los extremos de la negativa ficta.

No se vulnera dicha prerrogativa, pues no se planteó una situación concreta y real, relacionada con el precepto 69-B del CFF, es decir, lo que se debió haber hecho fue una petición específica respecto a la confirmación de los efectos fiscales que le dieron a los comprobantes, que debió primero haberse planteado esto en el medio de defensa para justificar esa circunstancia.

¿Qué pueden hacer los contribuyentes que al momento de desvirtuar la presunción de operaciones inexistente, mediante escrito libre, la autoridad no responda en el plazo previsto en la ley?

Es factible promover un recurso de revocación, ante la administración jurídica correspondiente al domicilio del contribuyente o el juicio de nulidad ante el TFJA, pero siempre el planteamiento debe ser “que cuando se pretenda acreditar la existencia de la materialidad de las operaciones realizadas con un proveedor que ha sido publicado en estas listas, deben justificarse los efectos que le dio a cada uno de los comprobantes”, para estar en la posibilidad que de fenecer el plazo de tres meses, se esté técnicamente en opción viable para justificar el medio de defensa.

La presunción de operaciones inexistentes se da cuando la autoridad hacendaria detecta que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes sin contar con activos, personal, infraestructura o capacidad material directa o indirecta para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes amparados en tales documentos. Sin embargo, los activos se dividen en fijos (C-6 Norma de Información Financiera –NIF–) y circulantes (efectivo o sus equivalentes, C-1 NIF), en ese tenor, ¿al contar solo con los segundos, no operaría la presuntiva prevista en el artículo 69-B del CFF?

Ese precepto está sustentado en la acción 5 del plan BEPS de la OCDE, vinculada al combate de la fuga de utilidades y la erosión a la base por parte de las grandes trasnacionales.

Entonces, al hablar de activos hay que observar las NIF’s, al referir que estos se conforman por diversas estructuras, por lo tanto, si la ley no distingue no hay que distinguir, lo que sucede es que el SAT considera en sus resoluciones el fijo más no el circulante, o aquel sin ser propio del contribuyente puede ser utilizado por él mediante contratos o convenios para justificar los extremos de su operación.

En este caso, respecto de los activos siempre se está hablando de todo lo que le permita al particular desarrollar sus actividades.

Conclusión

Es indispensable que los pagadores de impuestos vinculados con la declaratoria de presunción de operaciones inexistentes, se asesoren con especialistas para poder hacer frente a los procedimientos relacionados con el artículo 69-B del CFF.