La presunción de operaciones inexistentes desde su creación causó gran expectativa entre los contribuyentes y los especialistas en la materia tributaria por lo transcendente de su implementación. Con el devenir del tiempo, la autoridad hacendaria ha aplicado ese procedimiento de manera puntal.
Esto ha ocasionado que los sujetos afectados, defiendan sus intereses, entre lo más reciente se encuentra la nueva interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha efectuado respecto de que el artículo 69-B, tercer párrafo del CFF es constitucional, al no transgredir el principio de seguridad jurídica, a pesar de no contemplar de forma expresa el plazo que tiene la autoridad para emitir una resolución derivado de la decisión del particular de desvirtuar la presunción descrita.
El numeral de mérito no es un cuerpo normativo generado dentro de los procedimientos legislativos domésticos, sino que forma parte de las estructuras del Plan BEPS de la OCDE, en específico de la Acción 5 referente a la materialidad de las operaciones, comenta el Dr. Jesús Agustín Celorio Vela, Presidente de la Junta Nacional del Centro Mexicano del Estudios en lo Penal Tributario A.C. y miembro de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, quien explica el alcance de la reciente interpretación de nuestro máximo tribunal que podría abrir la puerta para combatir la legalidad respecto del inicio de ese tipo de procedimientos.
Problemática
El tercer párrafo del artículo 69-B del CFF, indica que una vez que el contribuyente ejercita el derecho de defensa, al presentar el escrito para desvirtuar la presunción en tiempo y forma, la autoridad fiscal tiene cinco días para valorar las pruebas y defensas, posteriormente el SAT notificará la resolución que al efecto emita.
Esta redacción ha generado varias controversias, al haber precedentes en específico ante los Tribunales Colegiados del Circuito XXI de Guerrero, al interpretar que el término para dar a conocer la resolución está inmerso en los cinco días, es decir, ese plazo abarca la valoración de pruebas, la emisión del fallo y su notificación, acotando el término para esas tres acciones.
Ello, en atención a que el fisco federal para valorar las probanzas y los argumentos hechos valer por el particular, lo hace necesariamente en la propia resolución, por lo tanto, le juega a la autoridad ese lapso para resolver.
Dicho razonamiento, empezó a permear en los contribuyentes involucrados en operaciones inexistentes, quienes lo hicieron valer.
Interpretación de la Corte
En específico en el amparo directo en revisión 3827/2017, el asunto inició con un juicio contencioso, en el cual la Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Administrativa determinó negar la nulidad del acto impugnado, al no vulnerarse el derecho del afectado, pues tenía expedito el plazo de la caducidad.
El contribuyente inconforme, promovió un amparo directo, por su parte el Tribunal Colegiado confirmó la sentencia, pero por las cuestiones de inconstitucionalidad argumentadas por el quejoso procedió la revisión, y la Primera Sala de la SCJN se pronunció en este sentido:
… el precepto impugnado solamente regula cómo ha de practicarse la notificación. No obstante, no señala en qué momento la autoridad ha de emitir la resolución de mérito. El artículo no prevé expresamente la obligación de la autoridad fiscal de emitir y notificar en un plazo determinado la resolución que recaiga dentro del procedimiento que se señala en ese mismo numeral, y ello no implica que sea inconstitucional…
… el legislador no está obligado a fijar en un solo precepto legal todos los supuestos y consecuencias de la norma, dado que tales elementos pueden, válidamente, consignarse en diversos numerales del propio ordenamiento legal, e inclusive en distintos cuerpos normativos, en tanto no exista ninguna disposición constitucional que establezca lo contrario.
Es claro que el supuesto normativo previsto en el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, por su propia naturaleza, necesariamente debe actualizarse en el ejercicio de facultades de comprobación, ya que no hay otra manera en la que la autoridad fiscal pueda advertir que una persona, física o moral, ha estado expidiendo comprobantes fiscales sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan dichos comprobantes.
Alcance del nuevo razonamiento
La SCJN indicó la no transgresión del derecho fundamental de seguridad jurídica, en virtud de no ser necesario que el legislador ponga en la norma dicho plazo, pues puede hacerlo en otra, en el caso en particular, porque todos los asuntos de operaciones inexistentes deben iniciarse con el ejercicio de facultades de comprobación (visita domiciliaria o revisión de gabinete).
En esa tesitura, se genera un alebrije jurídico, pues si bien el numeral 69-B del CFF no contempla el plazo para emitir la resolución, pero como este solo puede aplicarse en términos del 42 del mismo ordenamiento, mientras la potestad para determinar las contribuciones no esté caduca, puede expedirse aquella en un sentido u otro según lo aportado por el particular para desvirtuar la presuntiva.
En la práctica, ninguno de esos procedimientos ha iniciado de esa manera, sino en atención a la posibilidad que tiene el fisco de utilizar las bases de datos propias o de terceros para formular resoluciones.
Entonces, los siete mil casos de presunción de operaciones inexistentes, actualmente implementados, no emanaron del ejercicio de facultades de comprobación, y en atención a la nueva interpretación, sería correcto la no existencia del término para resolverlos, pero resultan ilegales, al darles la connotación de un procedimiento integral de fiscalización interno y no especial, como algunos especialistas consideraban.
Bajo ese contexto, ahora existe una nueva opción en la defensa, si bien no valdrá el argumento de no existir plazo para hacer la resolución, pudiendo hacerlo antes de que opere la caducidad (cinco años), es indispensable que todos los casos de operaciones inexistentes inicien derivado de una orden de vista o revisión de gabinete, de lo contrario son ilegales.
Comentario final
La nueva interpretación que hizo la Corte respecto del tercer párrafo del artículo 69-B del CFF, da pauta para que los contribuyentes inmersos en un procedimiento de operaciones inexistentes que no derive del ejercicio de facultades de comprobación cuestionen su legalidad.
Sin duda ese razonamiento es polémico y generará probablemente la promoción de medios de defensa para tratar de mitigar el uso de ese procedimiento que en la actualidad es bastante socorrido por la autoridad hacendaria.
