En la práctica es común que los contribuyentes realicen consultas a la autoridad fiscal sobre situaciones reales y concretas, y obtengan una resolución, fundada y motivada, favorable a sus intereses. Esto implica que se añade a su esfera jurídica un beneficio derivado de la confirmación de criterio (art. 34, CFF).
La respuesta a la consulta estará vigente en el ejercicio fiscal en que se hubiese emitido y hasta dentro de los tres meses posteriores a dicho ejercicio, siempre que se trate del mismo supuesto jurídico, sujetos y materia sobre las que versó la consulta y no se hubieran modificado las disposiciones fiscales conforme a las cuales se resolvió (regla 2.1.51., penúltimo párrafo).
Si el fisco deseara revocar o modificar esa decisión tendría que promover un juicio de lesividad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de acuerdo con el artículo 13, fracción III, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA).
Para promover ese medio de defensa, la administración tributaria cuenta con un plazo de cinco años contados a partir del día siguiente a la fecha en la que la resolución fue emitida, salvo que esta hubiese producido efectos de tracto sucesivo, pues en este último caso se puede demandar la modificación o nulidad en cualquier momento, sin exceder del plazo indicado del último efecto.
En el supuesto de que se revocara la decisión con motivo del juicio interpuesto, la resolución jurisdiccional no producirá efectos retroactivos, salvo si se acredita que el contribuyente actuó de mala fe.
De ahí que, solo en esa hipótesis se retrotraerá a los cinco años previos a aquel en que se presentó la consulta, ya que la actuación del particular es consecuencia de la manipulación de hechos tendientes a obtener un lucro indebido.
Por el contrario, si es resultado de un criterio legítimo, carente de esa intencionalidad, los efectos de la nueva determinación no podrán retrotraerse en su perjuicio.
Así lo determinó la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo directo en revisión 2007/2015, surgiendo el criterio titulado: CONSULTA FISCAL FAVORABLE AL GOBERNADO. EL BENEFICIO OBTENIDO EN SEDE ADMINISTRATIVA PUEDE MODIFICARSE O REVOCARSE MEDIANTE JUICIO DE LESIVIDAD, CASO EN EL QUE LA RESOLUCIÓN RESPECTIVA NO TIENE EFECTOS RETROACTIVOS (INTERPRETACIÓN DIFERENCIADA DEL ARTÍCULO 13, PÁRRAFO TERCERO, FRACCIÓN III, DE LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO), visible en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materias Constitucional y Administrativa, Tesis 2a. CXXXI/2015 (10a.), Tesis Aislada, Registro 2010628, diciembre de 2015. Este razonamiento obedece a la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos fundamentales.
Ahora bien, los contribuyentes sujetos a una visita domiciliaria o revisión de gabinete o electrónica tendrán la opción de considerar que las confirmaciones de criterio derivado de consultas formuladas a la autoridad en términos del artículo 34 del CFF contrarias a criterios no vinculativos o normativos contenidos en los Anexos 3 o 7 de la RMISC, son vinculantes para el fisco federal hasta el momento de la emisión de dichos criterios, si se cumplen los siguientes requisitos:
- la confirmación se hubiese expedido antes del ejercicio de facultades de comprobación
- el criterio se hubiese emitido después de la respuesta a la consulta formulada a la autoridad, y
- presenten una nueva consulta observando la ficha de trámite 186/CFF “Consultas y autorizaciones en línea”, planteando que existe la situación descrita, la respuesta del SAT hará mención de que estará vinculado a aplicar la confirmación de criterio dada al contribuyente que ejerza la opción, a partir del momento en el que se hubiesen publicado los criterios
Esto con independencia de que la autoridad pueda seguir un juicio de lesividad en términos de la regla 2.12.15. prevista en la Tercera Resolución de Modificaciones a la RMISC 2018, publicada en el DOF el 19 de octubre de ese año.
Esta disposición administrativa va más allá de lo previsto en el CFF en contravención del principio de primacía de ley, consistente en que la miscelánea fiscal debe estar supeditada por un ordenamiento legal en el cual se encuentre justificación y medida, en virtud de que su función se limita a detallar y precisar la regulación respectiva y no ha corregir normas y procedimientos.
También conculca el principio de subordinación jerárquica, pues la regla 2.12.15. no guarda congruencia con el CFF en cuanto a que las respuestas recaídas a una consulta serán vinculantes para el fisco federal si la consulta:
- comprende los antecedentes y circunstancias necesarias para que la autoridad se pueda pronunciar, y estos no se modifiquen con posterioridad a su presentación
- se formula antes de ejercicio de facultades de comprobación respecto de las circunstancia reales y concretas a que se refirió la consulta
Sin que sea óbice la publicación posterior de criterios normativos o no vinculativos contrarios a la resolución favorable, además la regla 2.1.51., penúltimo párrafo de la RMISC 2018 refiere que su vigencia será de un año.
De lo contrario, no se otorga certeza jurídica al contribuyente de la aplicación de determinada mecánica fiscal, si después el fisco cambia de parecer, además tampoco se debe olvidar que para quitarle efectos a una resolución favorable la vía es el juicio de lesividad.
Lo pretendido por el fisco con dicha regla es que los contribuyentes de manera autónoma detecten los casos en los que exista contradicción y se lo hagan saber para evitarle su función de inspección y un eventual juicio, situación inadmisible en nuestro sistema
