Uno de los temas actuales que ocupa al gobierno es la defraudación fiscal por medio de la simulación de operaciones amparadas con comprobantes fiscales. En aras de desincentivar este tipo de operaciones han sido implementadas diversas medidas que van desde programas de autocorrección hasta iniciativas de modificaciones a la legislación para calificar la comercialización de facturas como delincuencia organizada.
Ante este panorama es que IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral se acercó a diversos expertos en la materia para que dieran a conocer sus puntos de vista sobre este trascendental tema.
Mtro. Rodolfo Islas
Coordinador de la comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, A.C. (BMA)
¿Es la legislación actual (CFF) adecuada para sancionar esa actividad o requiere una reforma?
En materia de delitos fiscales la legislación actual (CFF) cuenta con los elementos suficientes para poder sancionar concretamente las “facturas falsas”, así como a las “empresas fantasma”, ello lo podemos observar de los textos, particularmente del artículo 108, ya que el inciso a) califica como defraudación fiscal: el uso de documentos falsos, lo cual puede llevarnos a señalar este tipo de “facturas”, por otro lado, el propio texto de dicho artículo, es decir, la defraudación fiscal básica o genérica, refiere claramente al “uso de engaños”, lo que se traduce en que tanto el tipo básico y la propia calificativa señalada ya prevén esa conducta referida como facturas falsas; de la misma manera, la fracción III del artículo 113 de dicha legislación, indica que se sancionará a quien adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, ligado con el 113 bis que distingue a los que expidan o enajenen comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos simulados; es decir, sí se cuenta con los elementos suficientes para poder investigar y en su caso llegar al objetivo de la sanción tratándose de delitos fiscales. Ahora bien, las “empresas fantasma” son aquellas de “ficción”, toda vez que no existen y son utilizadas por la delincuencia organizada, supuesto que se encuentra dispuesto en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO).
Este tipo de “empresas” son utilizadas para poder tener sus actividades ilícitas, que están también relacionadas con el delito de “lavado de dinero”, previsto en el artículo 400 bis del Código Penal Federal (CPF) referente a las operaciones con recursos de procedencia ilícita; es decir, del análisis de estas disposiciones se tiene que si existe la legislación suficiente para poder investigar dichas conductas delictivas, lo que se traduce en que no resulta necesaria reforma alguna en ese sentido.
¿Es correcto catalogar los delitos fiscales como delincuencia organizada y por lo tanto que aplique prisión preventiva oficiosa?
Resulta completamente incorrecto catalogar los delitos fiscales como delincuencia organizada con base en que los delitos fiscales pueden ser cometidos por “contribuyentes” cautivos, es decir, quienes cumplen con los requisitos legales para poder tener una actividad lícita; a diferencia de la delincuencia organizada que no cumple con la legalidad prevista, ya que precisamente su actividad tiene su origen en una conducta ilícita.
Ahora bien, respecto a la prisión preventiva, es preocupante que se quiera plantear esta para los delitos fiscales, más aún cuando se pretende hacer a través de la inclusión de los delitos previstos en los artículos 108 y 109 del CFF a los supuestos del numeral 2 de la LFDO y al 5 de la Ley de Seguridad Nacional (LSN), causando con ello una reforma al artículo 19 constitucional que prevé en su párrafo segundo un catálogo para delitos de prisión preventiva oficiosa, de esta manera se incorporaría de manera “forzada” a través del supuesto de la delincuencia organizada y seguridad nacional a dicho catálogo.
Esto resulta muy peligroso porque cualquier contribuyente que incurra en cualquiera de los supuestos de los preceptos 108 y 109 del CFF va a ser sujeto de prisión preventiva como parte de la delincuencia organizada, pasando por alto los requisitos y las bases de persecución de este tipo de organizaciones de hecho, y no de derecho, que se dedican en número de tres o más participantes a realizar cualquiera de las conductas previstas en el artículo 2 de la LFDO; recordemos además que, la delincuencia organizada se investiga bajo un régimen de excepción en el que conforme a la ley se restringen o eliminan derechos fundamentales de quienes son investigados, contando con mecanismos de investigación que resultarán graves y delicados cuando se trate de delitos fiscales, no así de delincuencia organizada.
¿Elevar a delincuencia organizada los delitos fiscales propicia que se disuada su comisión?
A lo largo de la historia se ha comprobado que aumentar delitos o aumentar penas, NO ha sido disuasivo de la comisión de estos, menos aún tratándose de delincuencia organizada porque esta no considera las consecuencias legales de su actuar en virtud que lo que piensan los particulares es que “nunca les va a suceder”; luego entonces, hacer esta inclusión de delitos fiscales a delincuencia organizada, no creo que sirva para reducir la comisión de este delito; pero sí para reducir la actividad económica de muchas empresas y/o personas físicas que ante este terror, seguramente dejarán de producir.
Más allá que la efectividad sobre la nueva norma, las conductas señaladas ya encuentran soporte en la legislación como está, entonces en lugar de provocar efectividad respecto a esas conductas, lo que se va a ocasionar es miedo de inversión y de producción; se insiste, la delincuencia organizada no piensa en las consecuencias, simplemente como su descripción lo dice son agrupaciones de hecho cuya finalidad es delinquir, su propósito de origen es ese, cometer delitos.
¿Los criterios de oportunidad realmente serían efectivos en esta materia de no existir la condonación de créditos fiscales?
Resulta hasta ilógico o contradictorio pensar en un criterio de oportunidad a través de algún beneficio fiscal en relación a la delincuencia organizada; con este resulta complicado pensar en que se le otorgue algún beneficio cuando su actividad tiene que ver de origen con conductas completamente distantes de los delitos fiscales. Pareciera que a través de esta reforma y concretamente sobre este tópico de los criterios de oportunidad lo que se busca es forzar al “contribuyente”, “delincuente organizado” a pagar una “reparación del daño” que vaya mucho más allá del crédito fiscal realmente adeudado, y con ello provocar el pago de multas, actualizaciones y recargos a través de estos mecanismos de presión, más allá de pensarlos como criterios de oportunidad deberán pensar en la forma en la que los van a aplicar.
¿Es la legislación actual (CFF) adecuada para sancionar esa actividad o requiere una reforma?
La conducta omisiva ya está contemplada en el artículo 108 del CFF denominándola como defraudación fiscal, en ese numeral se prevé, una agravante, la de usar documentos falsos, lo que si amerita la revisión en su literalidad, porque no se usan documentos falsos, sino que realmente su contenido es el que puede verse comprometido. Por otro lado el numeral 113, fracción III del CFF, ya prevé el elemento subjetivo específico volitivo sancionador de la adquisición de comprobantes fiscales. Y el dispositivo 113 bis del mismo ordenamiento se encarga de distinguir los verbos núcleos de expedir y enajenar comprobantes fiscales que amparen lo inexistente o lo alteren, o simulen.
En relación con su determinación de punibilidad por principio general del derecho debiera apuntarse a un estudio y análisis de reajustes partiendo del numeral 22 constitucional, por el tipo de bien jurídico corresponderá una consecuencia jurídica y esté en su quantum obedecerá a su naturaleza. En adición a esta respuesta remítanse a la inmediata siguiente para sumar las descripciones típicas existentes a la luz de la problemática y que pueden dar respuesta puntual a la lucha contra este tipo de conducta deleznable, pero que de ningún modo debe servir para envilecer al ejecutor de deseos insanos estatales.
¿Es correcto catalogar los delitos fiscales como delincuencia organizada y por lo tanto que aplique prisión preventiva oficiosa?
Delincuencia organizada es una figura surgida para tratar temas de régimen de excepción que escapan a los controles sociales diseñados en distintos ramos por el estado de Derecho, para el caso en que se tengan por comprobadas las “organizaciones de hecho” que se reúnen de forma “permanente o reiterada” para cometer conductas de las reguladas en el artículo 2 de la LFDO, evidentemente la defraudación fiscal como una de ellas. Al tratarse no de un tema de número de personas, que exige tres o más, la omisión de pago parcial o total de alguna contribución mediante engaños o aprovechamiento de error, deja al órgano de acusación la labor descarada de reconocer que a la fecha tiene detectados sitios y personas físicas o jurídicas que se dediquen a la venta, a la compra, a la expedición, y a la enajenación de comprobantes fiscales. Lo que en reproche genera la pregunta por qué no han prevenido, investigado y sancionado las conductas mediante las herramientas actuales que las codificaciones ofrecen para su combate y con ello no erigir un discurso simbólico de restricción de derechos a todo gobernado que en apego de su lícito laboral, se constituye en un número de tres y quienes cumplen los pagos de sus deberes fiscales. Pues anunciar que el número de personas hace que surja la figura de la delincuencia organizada es craso error dogmático.
Se vislumbra otro descaro, la venta, la compra, la adquisición, la expedición y el propio anuncio de los comprobantes fiscales no es conducta penalmente relevante, sino como se reconoce a la vez, a través de la delimitación del elemento subjetivo específico volitivo, de destinarlas para alterar operaciones, para hablar de las inexistentes, o para simular actos jurídicos. Incluso, por terminología jurídica, basado en la connotación de elemento normativo, la frase compuesta de comprobante fiscal, conlleva el reconocimiento de probar el quantum de pagos que se reporte en ellos, porque reunirían cada requisito legal exigido, lo que tampoco es el destino ni el objetivo pretendido por el gobierno.
La tentación de sancionar la defraudación fiscal como conducta de delincuencia organizada en el trasfondo lleva la perversa intención de incluirle en el catálogo oficioso de la prisión preventiva como medida cautelar, y si se dejan como ya adelantábamos amedrentar que con una reunión de personas bastará para verles como tal. Cuando el andamiaje estructurado y técnico de la figura vincula la indubitable organización para delinquir en la omisión relacionada. Haciendo necesario definir si se exige un resultado formal o material para poder relacionar en teoría de autoría y participación a los intervinientes, porque el concepto contribución está referido a un deber al que se le identifique, y habría que buscar entonces que existiera algún garante de que no se omitan bajo la asunción o asignación de roles, que a la luz probatoria y por despliegue o no evitación de conducta esperada, o por la inactividad observada se le finque en exacta comisión o participación esta.
De tal guisa que la indefinición del bien jurídico, o del control difuso de intereses a proteger es el reconocimiento de la inexperiencia del órgano legislativo y de su divorcio con los correspondientes órganos operativos.
No se debe volver a la redacción y por ende facticidad de tener a la delincuencia organizada por acreditada con el encuentro de un grupo de tres o más personas, porque esa era la usanza, del “quienes acuerden organizarse”, sino que su organización de hecho, ya probada por reunión permanente o reiterada se dirija a cometer el tipo penal que se aluda.
No debemos confundir la razón de ser de cada vía surgida del derecho penal, recordando que la primera se destinó a determinar las penas a imponer ante la comisión de conducta penalmente relevante de las prescritas en un tipo penal; la segunda, la medida de seguridad dirigida al que no se le puede ni debe imponer pena, pero si un control social ante su peligrosidad; la tercera, el modelo del derecho penal del enemigo que implica reglas sustantivas, procesales y de ejecución particularmente diseñadas para él; y la cuarta, las medidas cautelares en que se justifican la conservación de objetos del proceso y a la vez se entremezclan los anticipos de sanciones, se arriesgan los tratos valorativos pues a un sujeto al que se aplique la prisión preventiva casi en automático se le condenará, ante las cargas sociales que no jurídicas.
Así pues, el deseo de cautelar en restricción de la libertad al señalado de defraudación fiscal, por poner en amenaza grave la seguridad y estabilidad de la nación, solo trae perjuicios, porque el deseo recaudatorio del gobierno evidencia la crónica de una equívoca política criminal toda vez que encerrado atentan contra más de sus derechos, no se recauda, no se previene la no actualización de la conducta y si se sanciona lo no sancionable, ni se sanciona al que se debe, lo que se debe ni como se debe. Debiendo por ende revisar que las reglas de tentativa punible, de autoría y participación, de encubrimiento, de diversidad tipológica como el fraude procesal, la falsedad de declaraciones, el uso de documento falso, la administración fraudulenta, el lavado de activos, la defraudación fiscal, la defraudación fiscal equiparada, amparan por demás lo deseado por el régimen actual.
Ocupan de distinguir con nitidez los verbos que ceñirán las conductas sancionables, los medios comisivos, los elementos subjetivos específicos volitivos, las agravantes, para denotar que todo tienen para su lucha.
¿Elevar a delincuencia organizada los delitos fiscales propicia que se disuada su comisión?
La respuesta está implícita, ya que la existencia de la LFDO data de 1996, y sexenio con sexenio la política criminal asumida contra estos grupos deja en claro que no hay disuasión, que tampoco lo representa el hecho de ampliar catálogos de conductas delictivas, que incrementar la punibilidad hasta haber llegado a la no querida cadena perpetua, enseña que no se logra en los sujetos que no son fieles a la norma, motivarles para conducirse acorde a las expectativas jurídicas y sociales.
Incluir en el marco de la Delincuencia Organizada a alguna conducta, justifica la aplicación estatal de reglas especiales, en torno a lo probado contra ellos, en relación con la secrecía de actuaciones, al desahogo de las audiencias, al trato con los testigos, al desahogo anticipado de testigos sin más, a que se desahogue tras medios digitales, a que se alarguen las investigaciones y se exceda el uso de la prisión preventiva, a que aun cuando se cumpla en temporalidad lo máximo de imposición de la medida restrictiva de libertad se renuncie por derecho de defensa a ese margen y se continúe en afectación del derecho de libertad y de exponer otros derechos.
La imposición de la prisión preventiva sería la justificante por equiparación de ordenar ante sentencia condenatoria, la pena de prisión. Pero si el discurso velado es recaudar, nótese que adicionalmente se congelarán cuentas, se embargarán bienes, subrayando que hasta ese momento en que se decretan, no hay certeza de culpabilidad, y que en el modelo de justicia penal se ofreció proteger la presunción de la inocencia que se deja de lado con toda la reforma, así como el derecho de no auto incriminarse porque se le instará a presentar prueba que sirva para demostrar que no ha incurrido en el comportamiento entablado.
¿Qué tan efectiva sería la nueva norma respecto a las conductas previas?
Suena a que no aplicaron con eficacia las normas existentes, que no conocen los órganos de acusación el cómo entablar acciones penal-fiscales a quienes violentan sus contenidos, a que creen que la redacción a modo solventa el armado de una carpeta de investigación con cada alcance fáctico, jurídico y probatorio necesario para asegurar el éxito operativo de etapa por esta procedimental. Despertemos a la cruda realidad, una norma perfecta es una tan sencilla como la del homicidio, “a quien prive de la vida a otro”, de redacción puntual, de acreditación sostenible por cada uno de sus elementos, pero lo cierto es que en resultados, las fiscalías y asesorías jurídicas, no son capaces por tiempos, excesos de asuntos, falta de planteamiento de idoneidad pericial y de actuación policial para tener la eficacia debida. La norma perfecta no existe, en cambio, los que la operan, deben cerrar caminos a los que exponen bienes jurídicos, es un deber no solo jurídico sino moral, pero es nada ético y amoral crear un catálogo automatizado del cómo lograrlo, que evidencia falta de independencia a cada poder estatal.
¿Los criterios de oportunidad realmente serían efectivos en esta materia de no existir la condonación de créditos fiscales?
El artículo 21 constitucional regula el deber de persecución penal, en que el ministerio público ejerce la acción penal, bajo supuestos de ley. En ese mismo numeral se previó la posibilidad de prescindir de la persecución penal contra una o varias personas, contra una o varias conductas, de cara a un catálogo. Respecto de tal taxatividad hace falta remitirnos a lo estipulado en el numeral 20, inciso B) fracción III, segundo párrafo, en lo tocante al colaborador eficaz y vincularlo al dispositivo 256, fracción V y último párrafo del CNPP y al artículo 35 de la LFDO, para ponerle trazas al otorgamiento del criterio de oportunidad, pues significaría que de aceptar que la defraudación fiscal se puede cometer en delincuencia organizada, podrá la autoridad fiscal otorgarlo con autorización del Fiscal, pero no debieran permitir que la víctima (SHCP) tenga facultad de otorgarlo pues no se puede ser querellante y a la vez autoridad en etapa en que se erige como sujeto procesal que resintió el hecho delictuoso.
Deberán pensar cómo operar su ejecución, esto es el pago de la reparación del daño, por las contribuciones supuestamente omitidas, el tiempo, el modo de pago, el andamiaje de facilitación, así como sustantivamente saber cómo operarán la detección de quien de los investigados ha cometido un hecho menos grave, para darle la calidad de apuntador de los otros y de los bienes a asegurar, de planear en donde permanecerán tantos sujetos con quienes celebrarán estos criterios en tanto se extingue la pretensión punitiva, relacionada con el 485 del CNPP.
Lo fácil es referir que se otorgarán, lo medular es seguir en transparencia a quienes, atento en qué sustentos jurídicos y probatorios, porque su fundamento y motivación deberá ser seguido públicamente sin afectar derechos de reserva de información y de manejo de datos.
No se olviden los momentos procedimentales en que se otorgan para que por etapa se tengan por colmadas las cargas probatorias del órgano de acusación. Que esta reforma no sirva de justificante amplio para que en conjunción con el poder judicial se legitimen los actuares en que no existan los estándares jurídicos y probatorios exigidos.
