Diferencias entre el trust y el fideicomiso

Estas figuras son similares; sin embargo el tratamiento fiscal puede diferir atendiendo al tipo de contrato
.
 .  (Foto: Getty)

En el marco legal mexicano existen algunos términos utilizados por juristas que requieren un análisis exhaustivo para conocer sus implicaciones legales, y más cuando dichos conceptos recaen en el cumplimiento de obligaciones fiscales. Tal es el caso de la figura denominada trust.

¿Qué es el trust?

El trust no es una figura novedosa ya que sus orígenes se remontan al siglo XII, en donde se daba la transmisión de tierras para el uso de los frailes franciscanos, a quienes se les prohibía la propiedad de bienes.

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en 1984, definió esta figura como “un conjunto de relaciones jurídicas en virtud de las cuales una persona, a la que se ha transferido la propiedad sobre unos bienes, está obligada a administrar dicha propiedad en beneficio de otra”.

A mayor abundamiento, es una operación mediante la cual un propietario o un acreedor, llamado settlor, transfiere todo o parte de sus bienes o de su crédito a un tercero llamado trustee para que los administre en beneficio propio o de terceros.

Es indispensable que el settlor tenga en propiedad los bienes sujetos a la operación, por otro lado el trustee solo cuenta con un deber, cumplir de acuerdo con la misión encomendada.

Puntos a considerar para celebrar la operación

Esta figura permite que un tercero administre los activos para lograr objetivos impositivos, sucesorios y de protección patrimonial. Cuando un particular pretenda celebrar algún contrato de trust debe observar los siguientes aspectos:

  • se debe documentar la operación con todos los elementos probatorios que permitan evidenciar los términos en lo que fue llevada a cabo la negociación (contratos, estados de cuentas, comprobantes fiscales, etc.)
  • el trustee debe ser un tercero independiente para evitar cualquier posible conflicto de intereses, en ninguna circunstancia el settlor puede ser a su vez el trustee
  • si bien no existe una prohibición para que el settlor sea el beneficiario, existe el riesgo de que la figura se confunda un contrato de mandato, dado que el propietario está entregando el uso de sus bienes para que un tercero los administre y le entregue los beneficios
  • es importante acordar las cláusulas del contrato respecto al alcance del control de un settlor; considerando que mientras más control se tenga respecto a la operación mayor será la tranquilidad
  • una vez celebrado el contrato de trust se debe evidenciar la transferencia de los activos

Clasificación de los trust

Tradicionalmente se dividen en dos clases:

  • express. Es aquel en el cual una persona designada como trustee está en libertad de aceptar o rehusar la misión que se le encomienda
  • implied trusts. En este la persona designada como trustee no tiene libertad para rehusar ese papel

Fideicomiso

Es necesario precisar que en la legislación mexicana ya existe un concepto similar al trust denominado fideicomiso, el cual según se infiere del artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC), es un contrato mercantil por medio del cual una persona transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, para ser destinados a fines lícitos, determinados y posibles, encomendándole su realización a aquella.


Por otro lado mediante tesis aislada se ha definido al fideicomiso de la siguiente manera:

.
 .  (Foto: IDC)

FIDEICOMISO, CONCEPTO DE. El fideicomiso es un acto jurídico que debe constar por escrito, y por el cual una persona denominada fideicomitente destina uno o varios bienes a un fin lícito determinado, en beneficio de otra persona llamada fideicomisario, encomendando su realización a una institución bancaria llamada fiduciaria, recibiendo ésta la titularidad de los bienes, únicamente con las limitaciones de los derechos adquiridos con anterioridad a la constitución del mismo fideicomiso, por las partes o por terceros, y con las que expresamente se reserve el fideicomitente y las que para él se deriven del propio fideicomiso. De otro lado, la institución bancaria adquiere los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fin, y la obligación de sólo dedicarlos al objetivo que se establezca al respecto, debiendo devolver los que se encuentran en su poder al extinguirse el fideicomiso, salvo pacto válido en sentido diverso.

Amparo directo 45/71. Crédito Algodonero de México, S.A. 16 de marzo de 1977. Cinco votos. Ponente: Gloria León Orantes. Secretario: Rogelio Camarena Cortés.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 97-102, Materia Civil, Registro 245771, marzo 1977, p. 71.

Fideicomiso de administración

En este tipo de fideicomiso, la fiduciaria realiza determinados actos con los bienes transmitidos a fin de producir un beneficio, ya sea, para el fideicomitente o a sus beneficiarios, con independencia de la conservación de lo transferido, si es susceptible de generar una utilidad.

El fiduciario recibe los bienes para su guarda, conservación y aplicación o distribución de acuerdo con lo pactado en el contrato. Algunos ejemplos del fideicomiso de administración son, para:

  • celebrar contratos de arrendamiento, cobrar la renta, promoción de juicios por desahucio o lanzamiento
  • manejar fondos de previsión social (pensiones o ahorro)
  • explotar inventos, patentes o marcas. Se conforma de derechos o bienes muebles; o
  • recibir acciones de una sociedad para ejercer los derechos corporativos y pecuniarios derivados de las mismas

Fideicomiso de actividad empresarial

Este contrato persigue un lucro, verbigracia el desarrollo de alguna actividad empresarial (por ejemplo desarrollos turísticos, hoteleros, tiempo compartido, construcción de viviendas, etc.).

Se recibe el bien y recursos provenientes de financiamientos otorgados al fideicomitente para operarlos y canalizarlos a ese fin, invertirlos y celebrar los contratos de obra y supervisión, según el avance de esta, se entregará al contratista el fondo del fideicomiso, concluida la labor se transmitirá a los beneficiarios la propiedad de lo construido, o se reciben los productos de la explotación para distribuirlos entre los beneficiarios.

Diferencias entre trust y fideicomiso

Son innegables las similitudes que presentan estas figuras toda vez que ambas tienen un primer sujeto que proporciona bienes a otro para que sean administrados y los beneficios sean entregados a las personas designadas en los diversos contratos; sin embargo existen algunas diferencias, siendo una de las más notables, que el trust es una figura extranjera que procede de una cultura y una realidad social diferente a la de los países latinoamericanos, por el contrario el fideicomiso es una figura que ha sido alterada desde sus orígenes en el derecho romano, haciéndola más flexible y equiparándola al trust anglosajón.

Otras diferencias son:

  • el fideicomiso nace en esencia de un contrato, el trust anglosajón nace por acto unilateral
    en el fideicomiso solo pueden ser fiduciarios las entidades financieras, en el trust pueden cumplir el rol de trustee tanto personas físicas como personas morales (no necesariamente sean integrantes del sistema financiero)
    en el fideicomiso no se produce técnicamente la división de la propiedad del bien como sucede en el trust y es su característica principal, pero si la separación patrimonial de los bienes del fideicomiso y de las partes
    en el fideicomiso el fideicomitente no puede ser al mismo tiempo el fiduciario, en el trust el settlor puede designarse como trustee
  • en el fideicomiso el fiduciario no puede ser beneficiario, en el trust el trustee puede ser uno de los beneficiarios, pero no el único
    en el fideicomiso se exige que la finalidad sea lícita y posible de realizar; en el trust se exige las tres certezas: la intención del settlor de transferir el patrimonio al trustee, la identificación de los bienes del trust, y la determinación de quienes son los beneficiarios
.
 .  (Foto: IDC)

Tratamiento fiscal

Independientemente de las similitudes y diferencias mencionadas, es importante definir el tipo de operación que se pretende realizar; ya que derivado de ello dependerá el tratamiento fiscal que se debe aplicar.

Fideicomiso

El fideicomiso se encuentra sujeto a obligaciones en materia fiscal. En el siguiente cuadro se exponen de forma general las principales obligaciones atendiendo a cada integrante del fideicomiso:

Contribuyente

Obligación

Fiduciaria

Está compelida a determinar la utilidad o pérdida fiscal, en términos del Título II de la LISR, y a cumplir por cuenta de los fideicomisarios diversos deberes, entre otros, realizar pagos provisionales con fundamento en el numeral 13, primer párrafo del ordenamiento en cita.

Se debe efectuar el cálculo de los pagos provisionales en términos del numeral 14 de la LISR.

Presentará una declaración por sus propias actividades y otra por cada uno de los fideicomisos que establece, además llevará la contabilidad

Fideicomisarios

 

Causan el impuesto, siempre que este realice actividades empresariales, y acumularán a sus demás ingresos del ejercicio los beneficios provenientes de aquel (art. 150, LISR).

 

Pueden acreditar los pagos provisionales realizados por la fiduciaria.

 

Responden por el incumplimiento de las obligaciones que por su cuenta deba cumplir la fiduciaria (art. 13, último párrafo, LISR)

Fideicomitente

 

Es causante de un gravamen por la transmisión de los bienes aportados al fideicomiso, cuando designe a un fideicomisario distinto a él, y además no tenga el derecho a readquirir lo aportado, e incluso renuncie o pierda tal prerrogativa, o ceda sus derechos, pues se estaría ante una enajenación, según el precepto 14, fracciones V y VI del CFF

 

Es importante mencionar que para efectos del IVA, se debe observar el tipo de acto o actividad realizada por el fideicomiso, en este sentido los fiduciarios, o en su caso, el fideicomitente en su calidad de beneficiario al desarrollar la actividad, son los sujetos del impuesto, y deberán enterarlo a más tardar el día 17 del mes siguiente al que corresponda el pago.

Trust

Al distinguir esta operación como ajena al fideicomiso, se debe hacer la mención que este concepto no está previsto dentro de la legislación fiscal mexicana; no obstante el gravamen para efectos del ISR debe atender a la persona que obtiene el aumento al haber patrimonial. Esto puede resultar confuso, por lo que a continuación se presentan las obligaciones en materia del entero del ISR:

Contribuyente

Obligación

Settlor

Dispone de sus bienes a un tercero llamado trustee

Se debe definir en el contrato de trust, que sucede con los bienes entregados, ya que podría tratarse de una enajenación al transmitir la propiedad en términos del artículo 14 del CFF

Trustee

Persona física o moral que administra los bienes

La administración de los bienes es una prestación de servicios, por lo que el importe recibido en contraprestación al servicio prestado debe acumularse para efectos del ISR, así como expedir el CFDI correspondiente

Beneficiary

Reciben el provecho de los bienes administrados

Naturalmente son los contribuyentes que efectivamente reciben una utilidad o ganancia. Si el beneficiario es una persona moral del régimen general de ley, los ingresos obtenidos del trust deben ser acumulados a los demás ingresos.

Si el contribuyente es una persona física, el beneficio debe de ser considerado como un ingreso atendiendo a la actividad que origina el mismo. Por ejemplo, que un bien inmueble propiedad del settlor, sea proporcionado a trustee bajo la figura trust para que sea entregado en arrendamiento y los beneficios obtenidos sean para un tercero persona física.

En este supuesto la persona física obtiene sus ingresos por arrendamiento, por lo que tributa bajo el Capítulo III, Título IV de la LISR, “De los ingresos por arrendamiento y en general por otorgar el uso o goce temporal de bienes inmuebles”

  Operaciones internacionales

Como ya se mencionó el trust es un término anglosajón que resulta ajeno a la aplicación de las disposiciones legales del país, por tal motivo existe mayor probabilidad de que este tipo de operaciones se den cuando existan negociaciones con extranjeros que basen su sistema jurídico en el derecho anglosajón.

En este caso se deben observar dos factores esenciales: la residencia fiscal de los participantes en el contrato y las cláusulas asentadas en el trust, para determinar quién es el sujeto que obtiene el beneficio.

Otro punto a considerar son los bienes proporcionados al trust, ya que en caso de que el settlor, no mantenga el control de los activos, no estará sujeto a impuestos y los beneficiarios van a pagar impuestos cuando reciban los beneficios del trust.

Comentarios finales

El trust es una figura jurídica que puede implementarse de acuerdo con las necesidades de los usuarios, entre los beneficios que se tiene con este contrato son: protección de la identidad del propietario, entrega del bien para llevar una administración, y la transferencia a terceros del fruto de la administración del bien, entre otros.